Opinião e Análise

Fernanda de Carvalho Lage

Não está fácil, nestas eleições de 2020, realizar propaganda eleitoral. Esqueça os candidatos ricos ou aqueles ungidos pelas direções partidárias, deixe de lado aqueles que já são celebridades. Pense numa candidata ainda desconhecida dos eleitores: pode ser uma líder comunitária, uma sindicalista, uma estudante, uma representante de segmentos sub-representados na política atual, como as mulheres, as pessoas negras, a comunidade LGBTQ+, os povos indígenas.
A pandemia desencoraja ou proíbe concentrações de pessoas, como comícios e caminhadas. A entrega de folhetos, os populares “santinhos”, pode ser vista com desconfiança pelos seus destinatários.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Ah, mas os candidatos têm acesso ao horário eleitoral gratuito! É verdade, porém basta assistir um pouco desses programas para ver a dificuldade advinda do tratamento desigual que os partidos recebem, uns com muito tempo, outros com quase nada. E, em todos os cenários, os candidatos proporcionais são obrigados a condensar todo o seu programa, todo o seu diferencial, em algumas poucas frases.
Felizmente, temos a internet e as mídias sociais, dirão os mais despreocupados. Sem dúvida, esses novos veículos revolucionaram a comunicação humana, inclusive a política, libertando-a da estrita vinculação às emissoras de rádio e televisão e à mídia impressa, titularizadas por uns poucos grupos econômicos.
Todavia, é certo que também as mídias sociais são providas por meia dúzia de – poderosas! – empresas e, desde o caso da Cambridge Analytica há justa desconfiança em relação ao uso que podem fazer de dados que os seus usuários disponibilizam nas redes sociais.
O clima de insegurança repercutiu na atividade legislativa do Estado e, ao lado da minudente e restritiva regulamentação da propaganda eleitoral pela Lei das Eleições, tem-se agora uma minudente e restritiva Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), Lei n° 13.709/2018, cuja eficácia começou a valer às vésperas das eleições municipais deste ano<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
O Tribunal Superior Eleitoral, na Resolução n° 23.610 de 18 de dezembro de 2019, que dispõe sobre propaganda eleitoral, determinou a aplicação, no que couber, das disposições previstas na LGPD. Em seu art. 31 veda às pessoas jurídicas<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, a utilização, doação ou cessão de dados pessoais de seus clientes, em favor de candidatos, de partidos políticos ou de coligações<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Nesse texto, intentamos sugerir respostas para duas perguntas sobre tratamento de dados pessoais nas plataformas do tipo Facebook, para fins de propaganda eleitoral. Advertimos que não estamos falando de Whatsapp, Instagram, Messenger ou qualquer instrumento ou plataforma de comunicação interpessoal. Para nós, nesses casos, é como se fosse uma comunicação telefônica: nada de terceiros, nada de conversas (digo, disparos) em massa.
Primeira Pergunta: há necessidade de prévia anuência do usuário da rede social como condição para o envio, pela plataforma ou aplicativo, de propaganda política contratada por partidos e candidatos?
Resposta: i) sim, exige-se consentimento específico, mas este pode estar incluído nos termos de adesão às plataformas de mídia social, desde que neles conste o envio de publicidade eleitoral.
A LGPD determina que o tratamento de dados pessoais demandará o fornecimento de consentimento pelo titular, entendido esse como “a manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados para uma finalidade determinada” (art. 7º).
É preciso aclarar que o tratamento de dados feito pelas redes sociais se dá com dados sensíveis, art. 5º, II da LGPD – por exemplo, convicção religiosa, raça, gênero, etc – o que exige consentimento específico:
Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses:
I - mediante o fornecimento de consentimento pelo titular;
Art. 8º. O consentimento previsto no inciso I do art. 7º desta Lei deverá ser fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.
[...]
§ 4º O consentimento deverá referir-se a finalidades determinadas, e as autorizações genéricas para o tratamento de dados pessoais serão nulas.
Isso não significa que, a cada envio de propaganda eleitoral, haja necessidade de obtenção de consentimento específico, pois a especificidade mencionada pode constar dos termos de adesão da plataforma, em cláusula destacada (art. 8º, § 1º da LGPD). Se, determinada plataforma não trouxe tal cláusula, deverá remeter ao usuário um termo de adição no qual conste esta opção, art. 8º:
§ 6º Em caso de alteração de informação referida nos incisos I, II, III ou V do art. 9º desta Lei, o controlador deverá informar ao titular, com destaque de forma específica do teor das alterações, podendo o titular, nos casos em que o seu consentimento é exigido, revogá-lo caso discorde da alteração.
Segunda pergunta: a plataforma ou aplicativo pode ser contratada para direcionar a propaganda política a partes ou segmentos de seus usuários, de acordo com os dados que esses forneceram ao aderir aos seus termos?
Resposta: Sim, o direcionamento, targeting<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, é inerente à qualquer propaganda podendo ser realizado pela plataforma. Isso implica na autorização de estabelecimento de perfis e agrupamentos de seus usuários, com emprego exclusivo de dados anonimizados. O que não se permite, na hipótese, é a cessão, a qualquer título, dos dados pessoais dos usuários a, por exemplo, partidos e candidatos.
A propaganda supõe conhecimento de seu público alvo. Um programa televisivo relativo a temas rurais busca atender a um público específico e se mostra mais favorável para a publicidade de fertilizantes e técnicas de cultivo do que de artigos esportivos.
A própria realização do programa tem por objetivo a busca do público alvo. Ocorre que nas mídias de relacionamento social, não há esse tipo de oferta, demandando, para sua sustentabilidade comercial a possibilidade de identificação e segmentação dos usuários e consequente envio de propaganda. Sem isso, não haveria personalização na publicidade e ela perderia sua atratividade: todos receberiam publicidade de toda e qualquer coisa.
As mídias sociais só conseguem fazer esta segmentação por meio do estabelecimento de perfis. O mapeamento é utilizado para oferecer uma mensagem personalizada para um indivíduo ou para o público, determinando qual e como o conteúdo relevante é entregue. Trata-se por exemplo da capacidade de atingir grupos particulares de pessoas como eleitores de uma localização, faixa etária, gênero ou escolaridade. Sem isso, um candidato de um município poderia gastar recursos para fazer propaganda eleitoral que alcançaria eleitores de outras circunscrição.
As redes sociais precisam se valer de “dados anonimizados”, aqueles relativos a titular que não possa ser identificado, considerando meios técnicos razoáveis (art. 5º, III, da LGPD). A rede social tem que realizar a anonimização, ou seja, “utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis no momento do tratamento, por meio dos quais um dado perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo”, art. 5º, XI. Por estarem anonimizados, estes dados deixam de ser considerados dados pessoais:
Art. 12. Os dados anonimizados não serão considerados dados pessoais para os fins desta Lei, salvo quando o processo de anonimização ao qual foram submetidos for revertido, utilizando exclusivamente meios próprios, ou quando, com esforços razoáveis, puder ser revertido.
Além do mais, não vemos impedimento para geração de um perfil geral – necessário para o targeting – tendo em vista ser um dado anonimizado, genérico e não individualizado, nos termos do art. 5º. III, da LGPD.
À guisa de conclusão, procuramos oferecer solução conciliadora, das necessidades de divulgação, campanha e debate político, de um lado, e de outro, a proteção de dados objeto da LGPD. Para tanto, nos valemos de artigo da lei protetiva, que funciona como vetor para sua interpretação:
Art. 7º:
§ 3º O tratamento de dados pessoais cujo acesso é público deve considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização.
Vivemos numa sociedade em rede na qual as plataformas digitais são o novo locus do debate político. Temos isso como irreversível. O futuro é online. A resposta, é sempre mais informação. Os santinhos, agora, chegam pelo computador.
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Qual a decisão mais problemática no caso André do Rap, de Marco Aurélio ou de Fux? <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Podcast do JOTA</a> discute o fato de o plenário do STF ter gastado 2 sessões para resolver problema que a própria Corte criou. Ouça:
https://youtu.be/e97vUcxozK4
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O tema tem preocupado a doutrina eleitoralista. Ver por exemplo: BERNARDELLI, Paula. NEISSER, Fernando. LGPD e campanhas eleitorais: adiamento oportuno e ajustes necessários. Consultor Jurídico, 28 mai. 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A vedação abrange as pessoas relacionadas no art. 24 da Lei nº 9.504/1997, bem como as pessoas jurídicas de direito privado.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Lei nº 9.504/1997, art. 24 e art. 57-E, caput; ADI nº 4650; e Lei nº 13.709/2018, art. 1º e art. 5º, I. Eventual violação desta regra sujeita o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Distinta é a situação do microtargeting, em que os dados perdem seu caráter de anonimidade, pois o usuário é passível de ser identificado.

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JOTA

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