Manuellita Hermes
O Protocolo nº 15 à Convenção Europeia de Direitos Humanos entrou em vigor em 1º de agosto de 2021, após o último país, a Itália, ter depositado o seu instrumento de ratificação em 21 de abril do corrente ano. O instrumento passa a integrar o acervo obrigatório de ratificação dos Estados-Partes da Convenção.
Sendo um dentre os dezesseis protocolos adicionais ao marco normativo internacional dos direitos humanos na Europa, o de nº 15 apresenta conteúdo dedicado aos importantes temas referentes à margem de apreciação e ao princípio da subsidiariedade, além de promover outras alterações: redução do prazo para a apresentação de petição à Corte Europeia de Direitos Humanos, que passou a ser de quatro meses após a decisão final proferida no âmbito doméstico (anteriormente eram seis meses); alteração do critério de admissibilidade de “prejuízo significativo”, para remover a salvaguarda que impede a rejeição de uma demanda não devidamente analisada por um tribunal nacional; remoção do direito das partes de contestar a devolução de um caso ao Tribunal Pleno por uma Seção da Corte; substituição do limite máximo de idade de 70 anos dos juízes para o exercício do cargo pela exigência de que os candidatos a juízes da Corte tenham menos de 65 anos na data de solicitação da lista tripla pela Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa.
A margem nacional de apreciação e o princípio da subsidiariedade merecem especial menção, uma vez que se inserem na verticalidade do sistema regional europeu de proteção dos direitos humanos e auxiliam a delimitação das esferas de poder e de competência de cada ator – nacional e internacional –, com o desiderato de melhor promover a efetividade da proteção, com respeito à diversidade histórica, cultural e social presente no grupo de países que compõem o Conselho da Europa. Define-se, assim, a responsabilidade primordial dos Estados e a complementar, subsidiária, da Corte Europeia. Responsabilidades compartilhadas, portanto.
O Protocolo decorreu de um processo iniciado nas conferências Interlaken (2010) e İzmir (2011), com prosseguimento na Conferência de Alto-nível sobre o Futuro da Corte Europeia de Direitos Humanos, realizada em Brighton em abril de 2012.
Como resultado da conferência de 2012, foi assinada a Declaração de Brighton, a partir da qual o Reino Unido, à época na Presidência do Comitê de Ministros do Conselho da Europa, anunciou suas intenções de reformar a Corte Europeia de Direitos Humanos. O esboço do Protocolo foi então negociado durante a evento em Brighton.
Na esteira da evolução da construção do sistema e da formulação de reformas, a Declaração de Brighton de 2012 reafirmou a margem de apreciação como forma de aplicação da Convenção Europeia de acordo com as circunstâncias do caso e dos direitos envolvidos, em decorrência do princípio da subsidiariedade.
Sufragou-se o entendimento de que as autoridades nacionais possuem uma melhor posição para avaliar as exigências e as condições locais, ao passo que à Corte reserva-se a verificação da compatibilidade das medidas com o padrão convencional. Tratou, assim, da faceta estrutural ou procedimental da margem de apreciação.
Ademais, a referida Declaração lançou as balizas para a inclusão de menção ao princípio da subsidiariedade e à margem de apreciação no Preâmbulo da Convenção Europeia de Direitos Humanos, como foi efetivamente feito pelo Protocolo 15, ora vigente.
Em 26 de abril de 2013, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa (Parliamentary Assembly of the Council of Europe, PACE) adotou a Opinion nº 283, relativa ao esboço do Protocolo nº 15, finalizado em 24 de junho de 2013 em Estrasburgo e aberto à assinatura em 24 de junho de 2013. Sua vigência foi condicionada à ratificação de todos os membros do Conselho da Europa, o que apenas ocorreu em 2021, ou seja, oito anos após o início do período de assinatura.
O longo interregno decorrente tem uma razão. O Protocolo versa sobre tópicos – princípio da subsidiariedade e margem de apreciação – que são sensíveis aos Estados, motivo pelo qual alguns relutaram a proceder à ratificação.
Foi necessário um movimento institucional para obter, finalmente, a ratificação por todos os membros do Conselho da Europa. Um exemplo foi a realização, em 2018, da Conferência de Alto Nível de Copenhague, entre 12 e 13 de abril do referido ano.
O evento originou a Declaração de Copenhague, que relembrou a relevância do conceito de responsabilidade compartilhada, que visa ao equilíbrio entre os níveis nacionais e regional de proteção, com o fito de prevenir e solucionar violações, sobretudo à luz do fortalecimento do princípio da subsidiariedade, cujo objetivo não é o de limitar ou enfraquecer a proteção de direitos, mas de sublinhar a responsabilidade das autoridades nacionais de garantir os direitos e liberdades consagrados na Convenção. A Declaração, ainda, incentivou veementemente, sem qualquer demora, a ratificação do Protocolo nº 15 à Convenção pelos Estados pendentes.
Também reiterou que a jurisprudência sobre a margem de apreciação reconhece que na aplicação de certas disposições da Convenção Europeia de Direitos Humanos, como os artigos 8º a 11º (direito a vida privada e familiar; liberdade de pensamento, consciência e religião; liberdade de expressão; liberdade de reunião e de associação) pode haver uma gama de diferentes, mas legítimas, soluções compatíveis com a Convenção, a depender do contexto[1], que assume relevância para a avaliação da proporcionalidade das medidas que restringem o exercício de direitos ou liberdades ao abrigo do documento.
Por outro lado, é inderrogável o quanto previsto nos artigos 2º, 3º, 4º e 7º da Convenção, a saber: direito à vida, proibição da tortura, proibição da escravidão e do trabalho forçado, e o princípio da legalidade.
A Declaração versou também, por conseguinte, sobre a dimensão substancial da margem de apreciação, sobre a intensidade do controle a ser efetuado em relação a certos direitos. Preconiza-se, assim, um exercício de equilíbrio, de proporcionalidade, no plano nacional, em conformidade com os critérios estabelecidos na jurisprudência da Corte, que só intervém quando haja fortes razões para fazê-lo.
Como se depreende da análise das declarações que compõem o iter histórico de reformas e aprimoramento, o sistema regional de proteção dos direitos humanos no continente europeu faz, em realidade, uma autocrítica no que pertine à ausência de uniformidade de aplicação da margem de apreciação, especialmente quanto à sua faceta substancial.
Conclama-se sempre por uma adoção de critérios claros, transparentes e uniformes, que sejam utilizados de modo similar em casos semelhantes[2], a fim de criar uma atmosfera de segurança jurídica, tendo em vista o uso discricionário da margem de apreciação na jurisprudência da Corte.
A recente entrada em vigor do Protocolo nº 15 simboliza o esforço realizado para efetivar o diálogo com os Estados no que concerne ao cumprimento da responsabilidade compartilhada à luz do princípio da subsidiariedade, a culminar também na adoção da doutrina da margem de apreciação.
Todo esse empenho decorre do fato de que a interpretação nacional da Convenção, sobretudo no que concerne aos hard cases, varia entre os 47 (quarenta e sete) Estados, com histórias, formações políticas, realidades econômicas, culturas jurídicas e conjunturas sociais distintas[3].
Em suma: o contexto é extremamente variável. O sistema deve contar, assim, com uma diversidade de opiniões e com a boa vontade dos países para cumprir o quanto determinado.
Trata-se do efeito decorrente da margem de apreciação, que, indubitavelmente, possui um caráter dialético, uma vez que, de um lado, a Corte supranacional examina a natureza do direito envolvido e a possibilidade de derrogação ou limitação conforme o princípio da proporcionalidade, bem como respeita a diversidade e as sensibilidades nacionais (aspecto negativo, de abstenção); do outro, mantém a palavra final acerca do efetivo cumprimento do julgado de acordo com os standards convencionais (aspecto positivo, de ação).
Observemos como se dará, ao longo da vigência do Protocolo nº 15, a consolidação de uma geometria variável na adoção e no cumprimento das decisões do sistema regional europeu, seja por meio de prudência e judicial self-restraint da Corte[4], seja através da efetivação de medidas à la carte pelos Estados.
[1] Interessante, quanto à análise do contexto como determinante da proporcionalidade da limitação de direitos, o caso Zdanoka vs. Letônia, de 2006, no qual a restrição à candidatura de membros do partido comunista foi aceita pela Corte, que enfatizou a maior capacidade das autoridades nacionais para analisar a situação em atenção aos fatos históricos e às ciscunstâncias políticas, econômicas e sociais do país, determinantes para aferir a validade da medida em um cenário de restabelecimento democrático. Confira-se: EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS (GRAND CHAMBER). Case of Ždanoka v. Latvia (Application No. 58278/00). Judgment 16 March 2006, §134.
[2] Sobre os iniciais contornos discricionários e imprecisos tanto da aplicação prática quanto da construção teórica da margem de apreciação, cf. GARCÍA ROCA, Javier. La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 20, 2007, pp. 118, 122.
[3] Cf. REPETTO, Giorgio. Argomenti comparativi e diritti fondamentali in Europa. Teorie dell’interpretazione e giurisprudenza sovranazionale. Napoli: Jovene Editore, 2011, p. 134 e 135.
[4] Vide ORTU, Anna Maria Lecis Cocco. La comparaison en tant que méthode de determination du standard de protection des droits dans le système CEDH. Rivista telematica giuridica dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, n. 4, 2011, p. 9-10.
