Opinião e Análise

Ana Carolina A. Caputo Bastos

Ana Karenina Silva Ramalho Andrade

Na semana passada, o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/stf">STF</a>) e o Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a>) promoveram o “IV Encontro Nacional de Precedentes Qualificados: Fortalecendo a cultura dos precedentes”, iniciativa louvável e mais do que necessária para o aperfeiçoamento do nosso sistema jurídico. Foram inúmeras reflexões sobre acordos de cooperação, uso de Inteligência Artificial (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/inteligencia-artificial">IA</a>), procedimentos para afetação e gestão de precedentes, entre outras.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Em paralelo, o Plenário do STF concluía o julgamento de dois Recursos Extraordinários (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/recurso-extraordinario">RE</a>) com Repercussão Geral (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/repercussao-geral">RG</a>) reconhecida, cujos temas também haviam sido analisados sob o rito dos Recursos Especiais (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/recursos-especiais">REsp</a>) repetitivos pelo STJ. Tratava-se, portanto, de precedentes qualificados de ambos os Tribunais (art. 927 do Código de Processo Civil – CPC). Era um prato cheio para ilustrar, na prática, um dos desafios sobre o qual debatemos no encontro.
O STF mantendo o entendimento do STJ
O RE 1.276.977 (Tema 1.102)<a href="#_ftn2" name="_ftnref1">[2] </a>impugnava o acórdão da 1ª Seção do STJ no REsp 1.554.596 e no REsp 1.596.203 (Tema 999) e foi admitido pela Vice-presidência como representativo da controvérsia, chamada de “revisão da vida toda”. No Plenário Virtual do STF, uma das razões para se admitir que a Corte poderia examinar a matéria foi a alegação de que o STJ teria afastado a incidência da lei com base em fundamentos constitucionais.
Da leitura dos votos proferidos, contudo, percebe-se que o cerne do debate no STF não foi eventual ofensa à Constituição Federal (CF/88) por parte do STJ, mas o próprio mérito em si. Ou seja, o STF analisou rigorosamente as mesmas questões enfrentadas pelo STJ, chegando, ao fim e ao cabo, na mesma conclusão. Uma simples comparação entre as descrições dos temas e das teses firmadas por cada Tribunal assim o revela:
<table>
<tbody>
<tr>
<td width="47"></td>
<td width="278">STF</td>
<td width="278">STJ</td>
</tr>
<tr>
<td width="47"></td>
<td width="278">RE 1.276.977
(Tema 1.102)</td>
<td width="278">REsp 1.554.596 e REsp 1.596.203
(Tema 999)</td>
</tr>
<tr>
<td width="47">Tema</td>
<td width="278">Possibilidade de revisão de benefício previdenciário mediante a aplicação da regra definitiva do artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, quando mais favorável do que a regra de transição contida no artigo 3º da Lei nº 9.876/99, aos segurados que ingressaram no Regime Geral de Previdência Social antes da publicação da referida Lei nº 9.876/99, ocorrida em 26/11/99.</td>
<td width="278">Possibilidade de aplicação da regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3º da Lei 9.876/1999, aos Segurados que ingressaram no sistema antes de 26.11.1999 (data de edição da Lei 9.876/1999).</td>
</tr>
<tr>
<td width="47">Tese</td>
<td width="278">O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26.11.1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC 103/2019, tem o direito de optar pela regra definitiva, caso esta lhe seja mais favorável.</td>
<td width="278">Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3o. da Lei 9.876/1999, aos Segurado que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999.</td>
</tr>
</tbody>
</table>
Nota-se que, assim como o STJ, o STF entendeu ser aplicável a regra mais vantajosa à revisão da aposentadoria de segurados que tivessem ingressado no Regime Geral de Previdência Social (<a style="font-family: inherit; font-size: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="https://www.jota.info/tudo-sobre/regime-geral-de-previdencia-social">RGPS</a>) antes do advento da Lei n. 9.876/99, que criou o fator previdenciário e alterou a forma de apuração dos salários de contribuição para efeitos de cálculo do benefício.
O STF mudando o entendimento do STJ
O outro julgamento “inusitado” da semana passada diz respeito ao RE 912.888 (Tema 827)<a href="#_ftn3" name="_ftnref1">[3]</a>. A Corte acolheu, por 6 votos a 4, pedido de modulação de efeitos formulado em Embargos de Declaração (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/embargos-de-declaracao">EDs</a>), visto reconhecer que houve mudança de jurisprudência sobre a matéria. Antes, era considerada de competência do STJ, que – ao contrário do STF – entendia não incidir determinado imposto. Novamente, cabe comparar o encaminhamento dado por cada Tribunal:
<table>
<tbody>
<tr>
<td width="47"></td>
<td width="278">STF</td>
<td width="278">STJ</td>
</tr>
<tr>
<td width="47"></td>
<td width="278">RE 912.888
(Tema 827)</td>
<td width="278">REsp 1.176.753
(Tema 427)</td>
</tr>
<tr>
<td width="47">Tema</td>
<td width="278">Incidência de ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal pelo serviço de telefonia.</td>
<td width="278">Questão referente à ilegitimidade da incidência do ICMS sobre serviços suplementares ao serviços de comunicação (atividade-meio), sob pena de violação ao princípio da tipicidade tributária.</td>
</tr>
<tr>
<td width="47">Tese</td>
<td width="278">O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/icms">ICMS</a>) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário.</td>
<td width="278">A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96). A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS.</td>
</tr>
</tbody>
</table>
Esclareça-se que o STF chegou a examinar um RE<a href="#_ftn4" name="_ftnref1">[4] </a>contra o acórdão paradigmático do STJ, mas negou-lhe seguimento, afirmando ser matéria infraconstitucional. Assim, o RE 912.888, que deu origem ao Tema 827, foi interposto no bojo de outro processo e só algum tempo depois, a evidenciar que houve efetivamente alteração da jurisprudência no que tange à possibilidade de enfrentamento do assunto pelo STF e quanto ao mérito em si.
Embora a modulação de efeitos suavize o impacto danoso da convivência de dois precedentes qualificados incompatíveis entre si, não resolve o problema. Na prática, a decisão do STF acaba gerando um efeito rescisório indireto em relação ao que decido pelo STJ. Afinal, o acórdão do REsp 1.176.753 repetitivo transitou em julgado, produzindo todos os efeitos multiplicadores previstos pelo legislador para o nosso sistema de precedentes. Como lidar com isso?
Então haveria brecha para o STF se sobrepor ao STJ?
Os episódios reforçam a inquietação de que um dos Tribunais estaria invadindo a esfera de competência do outro<a href="#_ftn5" name="_ftnref1">[5]</a>. Afinal, não se pode admitir que ambos pudessem apreciar as mesmas questões. O texto constitucional é claro sobre o que compete a cada um julgar – em única ou última instância – em sede de RE (art. 102, III, da CF/88) e de REsp (art. 105, III, da CF/88).
Daí a urgência de entendermos algumas variáveis. A primeira refere-se à definição do que é matéria constitucional e do que se insere no plano dos tratados e das leis federais. Ocorre que, tendo a CF/88 mais de 200 (duzentos) artigos, é fácil antever que diversos assuntos dos mais variados poderiam ensejar a interposição de RE pela alínea “a” do permissivo constitucional.
A regra, contudo, é que seja possível identificar o que de fato constitui a seara do RE e do REsp. O CPC de 2015 trouxe importante reforço nesse sentido quando previu em seu art. 1.033 que, se o STF considerar como reflexa a ofensa à CF/88 afirmada no RE, “por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado”, remetê-lo-á ao STJ para julgamento como REsp. Assim, não se pode cogitar de hierarquia entre um e outro. Apenas julgam questões distintas.
Cumpre dizer que há situações excepcionais em que uma questão tem, ao mesmo tempo, status constitucional e legal. A Corte Especial do STJ as chamou de “miscigenação jurídica”<a href="#_ftn6" name="_ftnref1">[6]</a>: os dispositivos infraconstitucionais não representam mera reprodução da CF/88; incorporam a essência da norma constitucional e trazem consigo preceitos complementares, regulamentares ou procedimentais para a concretização daquela<a href="#_ftn7" name="_ftnref1">[7]</a>. São, frise-se, exceções.
A grande complexidade do nosso sistema recursal reside nos casos em que o acórdão recorrido envolve questões mistas – constitucional e infra – autônomas e suficientes à manutenção do julgado. Diferentemente da “miscigenação jurídica”, trata-se de nuances diversas, como, por exemplo, a ocorrência de determinado fato gerador (Código Tributário Nacional – CTN) e a observância ao princípio da capacidade contributiva (CF/88).
Nessas hipóteses, exige-se a interposição conjunta (ou simultânea) de RE e REsp, ou seja, que a parte sucumbente recorra a ambos os Tribunais para obter a reforma integral do acórdão recorrido (art. 1.008 do CPC), sob pena de aplicação dos enunciados da Súmula 126/STJ e da Súmula 283/STF. Assim, é imprescindível distinguir o que são questões preliminares e/ou prejudiciais das demais. Segundo o Professor José Carlos Barbosa Moreira, essa análise sempre dependerá do caso concreto, de uma referência em relação a outra questão objeto do do processo<a href="#_ftn8" name="_ftnref1">[8]</a>.
.A origem e as soluções do problema
Todo esse imbróglio remonta a 1988, com a criação do STJ. O Professor José Carlos Barbosa Moreira também alertava, desde aquela época, que repartição de competências tornou o sistema recursal mais complexo e “não deixou de causar problemas de ordem prática. Temos agora dois recursos em vez de um só, interponíveis ambos, em larga medida, contra as mesmas decisões<a href="#_ftn9" name="_ftnref1">[9]</a>”. Além de não reduzir os processos no STF, a crise passou a ser igualmente do STJ.
A ideia da necessidade da interposição de ambos os recursos foi reforçada pela antiga Lei n. 8.038/90, que os disciplinou de forma conjunta. Isso gera inconsistência gravíssimas, como a existência de dois RE em um mesmo processo: um contra o acórdão recorrido e outro em face da decisão do STJ no REsp. Está mais do que em tempo de revermos essa dupla recorribilidade.
Não se defende aqui que o STJ estaria imune à jurisdição do STF. Sabe-se que ao STF compete a guarda da CF/88 e que deverá intervir sempre que ela for violada. Pretende-se reforçar que – no seu espectro de atuação – o STJ é soberano para dar a palavra final. Cabe ao STF observar os precedentes sobre aplicação e interpretação de leis e tratados. Essa nobre missão institucional conferida pelo constituinte ao STJ não poderia ocorrer ao arrepio da CF/88, isto é, deve se pautar nas diretrizes do texto constitucional sem que isso esbarre na competência do STF.
É preciso, mais do que nunca, que juristas saibam endereçar corretamente questões a serem examinadas pelo STF e pelo STJ, bem assim que Ministros e Ministras possam reconhecer de forma técnica o que está efetivamente inserido no seu campo de atuação. Se não identificarem, com precisão, (i) os fundamentos que sustentam um acórdão recorrido (e não o mero reforço argumentativo); (ii) as questões infra, constitucionais, mistas ou miscigenadas; (iii) as questões preliminares e/ou prejudiciais, estaremos diante de um sistema de precedentes impossível.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “STF e STJ abrem IV Encontro Nacional de Precedentes Qualificados – A presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Rosa Weber, afirmou na abertura do evento que refletir sobre o sistema de precedentes judiciais tornou-se um compromisso com o Estado Democrático de Direito”. Disponível em &lt;<a href="https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498276&amp;ori=1">https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498276&amp;ori=1</a>&gt;.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn1">[2]</a> “‘Revisão da vida toda’ é constitucional, diz STF – Por maioria de votos, o colegiado entendeu que deve ser aplicada a regra mais benéfica no cálculo da aposentadoria”. Disponível em &lt;<a href="https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498397&amp;ori=1">https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498397&amp;ori=1</a>&gt;.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn1">[3]</a> “Incidência de ICMS em assinatura básica de telefonia vale a partir da publicação da ata de julgamento – Plenário modulou os efeitos da decisão para garantir segurança jurídica”. Disponível em &lt;<a href="https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498403&amp;ori=1">https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498403&amp;ori=1</a>&gt;.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn1">[4]</a> STF, Segunda Turma, RE 781.841 AgR/DF, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 07/02/2014.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn1">[5]</a> CAPUTO BASTOS, Ana Carolina A. REsp e RE no atual sistema de precedentes: novos tempos, velhos desafios. In: ALVIM, Teresa Arruda; KUKINA, Sérgio Luiz; OLIVEIRA, Pedro Miranda de; FREIRE, Alexandre (Coord.). O CPC de 2015 visto pelo STJ. São Paulo: Thomas Reuters, 2021, p. 1.145-1.170.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn1">[6]</a> STJ, Corte Especial, EREsp 547653/RJ, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe 29/03/2011.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn1">[7]</a> Cite-se como exemplo o art. 97 da CF/88 e os arts. 948 a 950 do CPC/15 relativos, respectivamente, ao princípio da reserva de plenário e ao do incidente de arguição de inconstitucionalidade.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn1">[8]</a> O Professor menciona como exemplo a validade do ato de naturalização do autor de uma ação popular: é prejudicial à questão da legitimidade ad causam e esta, por sua vez, é preliminar da questão de mérito. Confira-se: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões prejudiciais e coisa julgada. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967, p. 32-33.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn1">[9]</a> MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo civil. vol. V. Arts. 476 a 565. 17a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 583.

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JOTA

Inconsistências do nosso sistema de precedentes

O STF pode[ria] rever a jurisprudência do STJ?

Jurisprudência do STJ enfatiza algumas das inconsistências do nosso sistema de precedentes