Opinião e Análise

Marilia Araujo Fontenele de Carvalho

Onde há esporte, há aposta. E onde há aposta, há ardil. Essa conexão é quase estrutural: o esporte cria incerteza legítima, que cria mercado, que por sua vez gera incentivo ao ardil.
E cada uma dessas camadas tem sua patologia específica: na arena desportiva, o spot e match-fixing; no mercado, o insider betting; e na regulação a lavagem de dinheiro via casas de aposta<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
A relevância da indústria do esporte eleva o interesse na tutela da ordem econômica desportiva e o resguardo de sua integridade, tutelados pela Lei Geral do Esporte em seus novos tipos penais<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Na novel legislação há ainda a inserção do curioso artigo 68 da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14597.htm">Lei 14.597/2023</a>, que adverte quanto à possibilidade de responsabilização penal de dirigentes de organizações esportivas por atos de gestão irregular ou temerária.   Quem o lê na expectativa de se deparar com norma incriminadora, encontrará, em vez disso, mecanismo de controle interno corporativo dotado de cláusula genérica de remissão às responsabilidades civil e penal, que revela o verdadeiro estado de coisas do Direito Penal brasileiro, em fenômeno há tempos diagnosticado como a administrativização do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Direito%20Penal">Direito Penal</a><a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, atributo do Direito Penal Econômico.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
            O dispositivo cria, de fato, um novo tipo penal? Uma resposta positiva sugere a existência de um Direito Penal Econômico Esportivo? Para responder essa pergunta, é importante relembrar e confrontar os fundamentos e conceitos do Direito Penal Econômico, que por mais difusos que sejam, giram em torno da proteção da ordem econômica coletiva e da adaptação das categorias clássicas do Direito Penal para o enfrentamento dos riscos modernos<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Lido de forma sistêmica com a Lei Geral do Esporte e em conjunto com os artigos 64 a 69, o artigo 68 apresenta cinco marcadores clínicos do Direito Penal Econômico em sentido estrito, diante da tutela da ordem econômica esportiva prevista no artigo 1º.
O primeiro é que a punição alcança o descumprimento de dever antes de qualquer lesão patrimonial concreta, já que a antecipação de receitas em desconformidade com o previsto<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> pode configurar a gestão temerária mesmo que nenhum prejuízo se materialize.
O segundo é a construção de responsabilização por norma em branco, característica da complexidade e dinamismo de certos setores como o desportivo, com a utilização de técnica de reenvio a outras normas infralegais e estatutárias, no caso dos clubes, que definem o que é risco excessivo. Por isso se o fato examinado for apenas “gestão temerária” nos termos do artigo 67, sem apropriação ou falsidade, por exemplo, não há tipo penal aplicável, sendo a cláusula de reenvio mera ameaça penal sem a configuração de tipo.
O terceiro é que o sujeito ativo e sua responsabilidade são definidos pela posição ocupada e não necessariamente de ato individual. A punição ocorre por defraudação da expectativa normativa vinculada à função exercida, em substituição à responsabilidade individual clássica baseada na causalidade física.
O quarto é que a sanção administrativa funciona como reforço à governança corporativa e regulação, que satisfazem demandas políticas sem produzir proteção efetiva, podendo transformar-se em instrumento penal meramente simbólico.
O quinto – e talvez o mais problemático - é a tutela de um bem jurídico difuso e funcional, sendo a regularidade financeira esportiva teleologia regulatória e carente de qualquer densidade constitucional. Afinal, um clube de futebol inadimplente com seu estatuto não produz contágio comparável àquele tutelado nos delitos de estrutura análoga de gestão temerária e fraudulenta de instituição financeira (art. 4º da Lei 7.492/86), remediáveis que remediável por instrumentos civis e administrativos.
Esse último ponto revela a desmaterialização7 do bem jurídico: tutela-se o funcionamento do sistema e a transparência do mercado, não um dano material tangível. O artigo 68, por isso, não passa no teste de norma incriminadora, embora o legislador tenha efetivamente tutelado a regularidade financeira esportiva no parcialmente revogado inciso IX do art. 3.º da Lei n.º 1.521/1951 — com a superveniência do art. 4.º da Lei n.º 7.492/1986 —, as Sociedades Anônimas do Futebol e as organizações esportivas em geral não se incluem no conceito penal de instituição financeira. Sem tipo aplicável, a cláusula de remissão permanece vazia.
Conclui-se, portanto, pela não criação de tipo penal específico na Lei Geral do Esporte, mesmo com a presença de marcadores específicos do DPE, já que inexistentes os elementos da tipicidade. O artigo 68 é mera norma de governança corporativa esportiva, e a questão sobre qual tipo penal seria aplicável ao dirigente esportivo que pratica gestão irregular ou temerária permanece sem resposta, mesmo após sete anos de tramitação da Lei e seus mais de duzentos artigos.
E ao nosso sentir essa omissão não é acidental. É estrutural e revela como o Direito Penal brasileiro tem sido utilizado nas últimas décadas: como ameaça difusa destinada a reforçar obrigações que poderiam – e deveriam – ser tratadas pelo Direito Administrativo e não como ultima ratio para a proteção de bens jurídicos concretos.
E essa ausência do tipo penal específico é a prova cabal da Administrativização do ius puniendi: o artigo 68 tem a ameaça penal como instrumento de compliance, já que utilizado para induzir comportamentos esperados dos dirigentes esportivos.
O Direito Penal não é aplicado, mas sim, evocado para reforçar obrigações, sendo a ameaça de pena de reclusão instrumento de intimidação no cumprimento de normas de transparência e governança corporativa, rompendo a fronteira entre o ilícito administrativo e o ilícito penal, sem a observância das garantias pertinentes a este último.
Esse cenário gera ainda o risco real de sobreposição de instâncias sancionatórias. O argumento da independência das instâncias, embora verdadeiro, pode ser falacioso quando aplicado de forma absoluta. As recentes viradas na jurisprudência europeia (Engel v. Netherlands; A and B v. Norway) e norte-americana (Gamble v. United States) apontam para a necessidade de ampliação do ne bis in idem no Brasil, a fim de evitar o excesso punitivo na zona de sobreposição entre os programas sancionatórios penal e administrativo.
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A crítica aqui formulada não se dirige à pretensão de responsabilizar dirigentes esportivos, o que se reputa legítimo e necessário. A crítica é ao instrumento escolhido.
            Entende-se que a Lei Geral do Esporte fez, por meio do artigo 68, o que o Direito Penal expandido e administrativizado faz: não criminalizou, ameaçou; não definiu o tipo, evocou a responsabilidade; não criou bem jurídico, invocou a “integridade do esporte”. E ao fazê-lo (re)produz um sistema punitivo plural, cumulativo e meramente simbólico. E isso constitui o retrato mais fiel e preocupante do Direito Penal brasileiro.
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Referências
BRASIL. Lei n.º 14.597, de 14 de junho de 2023 (Lei Geral do Esporte).
GILABERTE, Bruno; SCHMITT DE BEM, Leonardo (org.). Crime e esporte: Lei Geral do Esporte, tipos penais e condutas correlatas. Belo Horizonte; São Paulo: D'Plácido, 2023.
GARCÍA CAVERO, Percy. Cuestiones generales del derecho penal económico. Parte General. 2. ed. Lima: Grijley, 2007.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução: Luiz Otávio de Oliveira Rocha. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
ZUNIGA RODRIGUEZ, Laura. Modelos de política criminal frente à criminalidade organizada: entre eficácia e garantias. Madrid: Editorial Colex, 2001.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Ver: CARVALHO, Marilia Araujo Fontenele de. O mercado de apostas esportivas: a facilitação para o cometimento da lavagem de capitais e a governança corporativa digital. In: Crime e esporte: Lei Geral do Esporte, tipos penais e condutas correlatas/ Bruno Gilaberte, Leonardo Schmitt de Bem (org.). Belo Horizonte, São Paulo: D´Plácido, 2023.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BRASIL. Lei 14.597/2023. Artigo 165 a 171 e artigos 198 a 201.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Ver: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução Luiz Otávio de Oliveira Rocha. 3. ed. rev. e atual. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> GARCÍA CAVERO, Percy. Cuestiones generales del derecho penal económico. Parte General. 2 ed. Lima: Grijley, 2007, p. 23
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Art. 67.

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JOTA

E isso revela algo grave sobre o direito penal brasileiro

O artigo 68 da Lei Geral do Esporte não cria crime

A Lei Geral do Esporte reproduz um sistema punitivo meramente simbólico