Opinião e Análise

Laura Senra

Paula Indalecio

Quando uma empresa se depara com suspeitas de irregularidades – por exemplo, em decorrência de relatos sensíveis apresentados ao canal de denúncias –, o decurso do tempo tende a comprometer a acessibilidade das evidências, com impacto direto na qualidade da resposta corporativa. Evidências digitais podem ser sobrescritas por rotinas automáticas de sistemas, ou eliminadas por ação dos próprios envolvidos, e testemunhas-chave podem deixar a organização.
A investigação defensiva existe precisamente para enfrentar essa urgência: trata-se do instrumento que permite ao advogado coletar e preservar, de forma lícita e metodologicamente rigorosa, os elementos de prova necessários para que a empresa mantenha abertas suas opções estratégicas — inclusive a de reportar voluntariamente às autoridades ou a de se defender em procedimentos já instaurados.
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Nesse contexto, a investigação defensiva assume papel estratégico, ao viabilizar a coleta e a preservação de evidências em conformidade com os requisitos de licitude da prova (art. 5º, LVI, da Constituição Federal) e sob a proteção do sigilo advogado-cliente. Na prática, esse instrumento assegura à empresa a capacidade de reunir elementos probatórios necessários à proteção de seus interesses, preservando sua capacidade de decisão estratégica.
<h2 class="jota-cta">Regulação e fundamentos</h2>
A investigação defensiva foi formalmente estabelecida no Brasil com o Provimento 188/2018 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que a definiu como “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.”
Embora tradicionalmente associada ao processo criminal, o emprego da investigação defensiva é muito mais abrangente. Em um ambiente de crescente sofisticação regulatória, a produção e o controle de evidências assumem papel central não apenas para assegurar o exercício da ampla defesa e do contraditório, mas também para preservar alternativas estratégicas de atuação jurídica, inclusive no que se refere à eventual cooperação com autoridades públicas, tais como acordos de leniência previstos na Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), acordos de colaboração premiada (Lei 12.859/2013), termos de compromisso e ajustamento de conduta, entre outros.
Mais do que conferir uma prerrogativa profissional, o Provimento CF/OAB 188/2018 criou um marco de segurança jurídica que viabiliza a preservação tempestiva de evidências sob a proteção do sigilo profissional.
<h2>Reconhecimento jurisprudencial</h2>
A jurisprudência reconhece a validade da investigação defensiva como meio legítimo de constituição de acervo probatório lícito. Nesse sentido, destaca-se precedente do Superior Tribunal de Justiça<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> relacionado à cooperação internacional no contexto da Operação Lava Jato, no qual se reconheceu a legitimidade da pretensão de condução de investigação defensiva com o objetivo de obtenção de elementos probatórios.
Na ocasião, o Tribunal afirmou que tal prerrogativa se insere no âmbito da garantia constitucional da ampla defesa e se traduz na possibilidade de a defesa técnica desenvolver atividades investigatórias destinadas à construção de sua própria base informacional. Ao fazê-lo, reforça-se o equilíbrio entre acusação e defesa no que diz respeito à produção de provas, permitindo que ambas as partes busquem confirmar a veracidade de suas versões a partir de elementos próprios.
<h2>Preservar evidências é preservar opcionalidade</h2>
Sob a perspectiva empresarial, o valor estratégico da investigação defensiva pode ser entendido em termos de preservação de opcionalidade decisória. A coleta tempestiva e tecnicamente estruturada de evidências tende a ampliar a capacidade da empresa de compreender as possíveis condutas envolvidas, seu alcance temporal, a identificação de eventuais envolvidos e a densidade probatória dos elementos de corroboração disponíveis – aspectos relevantes para a definição de respostas institucionais adequadas ao caso concreto.
Nesse contexto, a existência de um acervo informacional confiável contribui para a avaliação de diferentes cursos de ação. Conforme as circunstâncias, a empresa poderá, por exemplo, adotar medidas de cooperação com autoridades públicas, aprimorar sua defesa técnica – sobretudo quando já houver procedimentos formalmente instaurados –, bem como remediar eventuais condutas irregulares, com vistas à mitigação de ocorrências futuras.
Por outro lado, a limitação informacional pode ampliar a dependência de elementos produzidos por terceiros e comprometer o posicionamento institucional, com possíveis reflexos sobre a gestão de riscos jurídicos e reputacionais.
<h2>O papel do sigilo</h2>
A efetividade da investigação defensiva resulta, em grande medida, da proteção conferida pelo Provimento CF/OAB 188/2018 ao sigilo profissional. A possibilidade de condução da apuração em ambiente protegido favorece um exame mais aprofundado dos fatos, sem exposição prematura.
Esse regime de confidencialidade não se limita às comunicações formais entre advogado e cliente, mas alcança também as atividades desempenhadas por consultores técnicos que atuam sob orientação jurídica, tais como especialistas em tecnologia, perícia forense e análise de dados.
Isso dialoga com o Provimento CF/OAB 207/2021, que estendeu expressamente a proteção aos advogados ocupantes de cargos e funções jurídicas em empresas, contribuindo para a consolidação de um espaço seguro de apuração prévia à eventual interação com autoridades.
<h2>Método e credibilidade</h2>
A utilidade das evidências depende tanto do método de apuração, quanto da forma como são coletadas e preservadas. A investigação defensiva exige rigor metodológico: definição clara de escopo, preservação adequada de dados, documentação da cadeia de custódia (arts. 158-A a 158-F do Código de Processo Penal) e registro estruturado das atividades desempenhadas.
Procedimentos como notificações internas de preservação, coleta forense de dados, análise sistematizada das evidências e entrevistas conduzidas com as cautelas apropriadas são fundamentais para assegurar a confiabilidade das informações. Na ausência desses cuidados, o conteúdo produzido pode ser objeto de questionamento ou perder credibilidade em ambientes de negociação ou contencioso.
Nessa linha, a investigação defensiva não deve ser confundida com apurações informais ou iniciativas isoladas. Trata-se de um processo técnico, cuja força probatória depende da consistência dos métodos empregados.
<h2>Aplicações práticas: violações legais e risco de exposição</h2>
A investigação defensiva tende a ser acionada em contextos sensíveis: possíveis violações legais, denúncias com potencial impacto reputacional ou questionamentos regulatórios. São situações em que a exposição pode escalar rapidamente e nas quais a qualidade e a tempestividade das informações disponíveis podem ser decisivas para a resposta institucional.
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Em determinados contextos, o impacto do tempo é ainda mais acentuado. No contencioso ambiental, por exemplo, elementos de prova frequentemente estão sujeitos a rápida deterioração: condições operacionais, registros técnicos, dados de campo e até a memória de testemunhas. A ausência de documentação tempestiva pode comprometer a adequada reconstrução do ocorrido.
Nesse cenário, a coleta estruturada de evidências permite não apenas preservar elementos probatórios, mas também dimensionar riscos, e estruturar a estratégia de posicionamento da empresa. Ao registrar e assegurar evidências técnicas no momento adequado, a investigação defensiva viabiliza respostas mais consistentes, seja para sustentar uma posição defensiva, seja para orientar a negociação com autoridades a partir de dados confiáveis.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> STJ - MS: 26627 DF 2020/0177090-7, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 09/03/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/04/2022

Crédito: Freepik

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JOTA

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