Opinião e Análise

Roberta Ferne Sivolella

A construção de um sistema de precedentes fortalecido no Brasil, amparado por amplo arcabouço constitucional e normativo, decorreu da necessidade de conferir maior integridade ao sistema de justiça. Ao oferecer respostas coerentes e fundamentadas aos jurisdicionados, o ordenamento aproxima-se dos ideais de justiça e equidade que também devem orientar a formulação e o controle das políticas públicas.
Em consonância com esse propósito, a repercussão geral, introduzida pela Emenda Constitucional 45/2004 mediante a alteração do artigo 102 da Constituição Federal, passou a exigir, como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, a demonstração de que a questão constitucional possui relevância social, política, econômica ou jurídica e transcende os interesses subjetivos das partes, justificando a apreciação, pelo Supremo Tribunal Federal, de alegada violação direta à Constituição.
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Por outro lado, a repercussão geral consolidou-se como importante mecanismo de garantia da relevância social das decisões constitucionais, ao aproximar a formação do precedente dos efeitos concretos produzidos por sua aplicação. Em outras palavras, a necessidade social que justifica a construção de um precedente qualificado deve guardar correspondência com os impactos decorrentes da tese fixada, sob pena de comprometimento de sua legitimidade democrática.
É nesse contexto que se insere o conceito de fato constitucional. Conforme defendido em tese apresentada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro em 2021, ele abrange não apenas os elementos fáticos relacionados à ratio constitucional da decisão, mas também os marcos sociais contemporâneos à formação do precedente, capazes de orientar sua interpretação e aplicação. Tais elementos dialogam com outros vetores da integridade decisória, como a conveniência social, a coerência do sistema e a concretização da isonomia.
Ao longo do tempo, o conceito de fato constitucional ganhou densidade no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente em temas relacionados a questões estruturais e desigualdades históricas. A análise dessas controvérsias passou gradualmente a privilegiar interpretações voltadas à efetividade social dos precedentes e à concretização dos valores constitucionais subjacentes.
Nas questões de gênero, essa evolução é particularmente evidente. Em precedentes mais antigos, a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/igualdade%20de%20g%C3%AAnero">igualdade de gênero</a> não figurava como fundamento central das decisões, surgindo, em regra, como valor subjacente a outros direitos constitucionais considerados prevalentes. Com o passar do tempo, contudo, observa-se a incorporação de uma perspectiva estrutural, voltada à consideração de fatos constitucionais aptos a conferir efetividade material aos direitos reconhecidos.
Como exemplo, no julgamento da ADI 5938, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos do art. 394-A da CLT, bem como no Tema 497 da repercussão geral, relativo à estabilidade provisória da gestante, o destaque recaiu sobre a proteção à maternidade, à criança e à família, direitos considerados irrenunciáveis e tradicionalmente associados aos papéis sociais culturalmente atribuídos à mulher.
Posteriormente, no Tema 528 da repercussão geral, ao examinar a constitucionalidade do intervalo de 15 minutos concedido às mulheres antes da prestação de horas extraordinárias, o Supremo reconheceu expressamente a histórica exclusão feminina do mercado de trabalho e a legitimidade de medidas estatais destinadas à sua proteção, ressaltando o dever do Estado de implementar políticas públicas, administrativas e legislativas voltadas à promoção da igualdade material no âmbito laboral.
Em 2026, foi concluído o julgamento do Tema 1.451 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, conhecido como caso Mariana Ferrer. Na ocasião, a Corte assentou que a revitimização ocorrida ao longo do processo não pode ser considerada consequência inerente ao livre convencimento do magistrado nem ao exercício da ampla defesa. Reconheceu, ainda, que a violência institucional praticada durante a relação processual configura erro de procedimento — e não mero erro de julgamento — apto a ensejar a nulidade do processo.
O caráter histórico da decisão decorre, sob uma perspectiva estritamente jurídica, de três aspectos centrais: o reconhecimento da violência institucional em precedente vinculante; sua qualificação como vício procedimental capaz de comprometer a validade de todo o processo; e a afirmação da responsabilidade de todos os integrantes do sistema de justiça pelas consequências de suas ações ou omissões, para fins de responsabilização institucional e disciplinar.
Não se pode afirmar, contudo, que a decisão seja propriamente inovadora. O Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero não constitui fonte autônoma de direitos. Ao contrário, sistematiza comandos já extraídos da Constituição Federal, do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e da jurisprudência internacional relativa à discriminação e à violência de gênero. Sua observância pelos magistrados e pelos demais atores do sistema de justiça, mediante o controle de convencionalidade e a utilização adequada dos instrumentos processuais, configura exigência de estatura constitucional.
Em outras palavras, embora possua natureza declaratória e compilatória, o Protocolo foi reconhecido como elemento constitucionalmente relevante para a regularidade do próprio iter processual. Sua inobservância representa ofensa direta à Constituição, por comprometer o devido processo constitucional e a tutela efetiva dos direitos fundamentais.
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A desigualdade estrutural manifesta-se por múltiplas formas de violência e reproduz-se em uma complexa rede de relações sociais que perpetua mecanismos históricos de exclusão. Nesse contexto, o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero constitui relevante instrumento de correção dessas distorções. A ele somam-se o Protocolo para Julgamento com Perspectiva Racial, aprovado em 2024, e as discussões em torno da elaboração de um protocolo voltado à perspectiva LGBTQIA+.
Todos esses instrumentos buscam concretizar o princípio da igualdade previsto no art. 5º, I, da Constituição Federal. Como fatos constitucionais relevantes, sua observância revela o compromisso do sistema de justiça com a efetividade dos direitos humanos; sua inobservância, ao contrário, evidencia disfunções estruturais incompatíveis não apenas com os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, mas também com a legitimidade democrática dos precedentes, a integridade da jurisdição constitucional e a própria realização do Estado democrático de Direito.
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JOTA

A observância do protocolo de julgamento com perspectiva de gênero como fato constitucional relevante

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