Opinião e Análise

Paula Pessoa

No quadro da democracia constitucional, os Tribunais Constitucionais são vistos como instituições contramajoritárias. Os defensores do controle judicial de constitucionalidade argumentam em seu favor a partir do caráter deliberativo das Cortes e do seu papel como fóruns de “razão pública”.
O procedimento decisório, assim, se distanciaria das técnicas de negociação, barganha e votação adotadas na arena majoritária-política, e se aproximaria da deliberação como metodologia apta a fornecer a condição necessária para encontrar soluções de compromisso e respeito à normatividade constitucional.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
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Os críticos, por outro lado, sustentam que o potencial deliberativo é falho na prática dos tribunais, uma vez que resolvem os desacordos constitucionais pela regra da maioria, equivalendo-se, assim, à tomada de decisão coletiva das assembleias políticas.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Para além da justificação democrática, porém, outro elemento se agrega ao maquinário da jurisdição constitucional: o papel dos Tribunais como verdadeiro ator institucional no processo de reconstrução do direito por meio dos precedentes judiciais.
Assim, o como as cortes produzem as normas jurídicas assume relevância,<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> uma vez que as decisões são instrumento de fala das Cortes com a sociedade. O desenho institucional, portanto, deve ser suficiente para constranger as atividades dos tribunais na direção dos resultados que justificam sua existência e competências, como o caso do Supremo Tribunal Federal.
Acontecimentos decisórios recentes no Supremo Tribunal Federal, no entanto, demonstram como ainda compreendemos mal a natureza do julgamento colegiado e quão problemáticas podem ser a sua relativização e esvaziamento, como consequências de um desenho institucional equivocado para os propósitos da instituição.
O decidir em conjunto nos tribunais pode ocorrer de formas variadas, as quais, partindo de uma mirada da experiência comparada, são agrupadas em três modelos de julgamento colegiado: por agregação (seriatim), por decisão institucional (per curiam) e por decisões majoritárias (majority opinion). Cada uma destas metodologias decisórias colegiadas é adequada para contextos decisórios distintos, de acordo com os objetivos institucionais que os conformam.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
No caso do Supremo Tribunal Federal, estamos diante de um tribunal que acumula competências jurisdicionais distintas, a saber: a) recursal, b) originária de conflitos federativos, c) originária constitucional (controle concentrado abstrato) e d) criminal (excepcional).
Não obstante as distintas funções, um elemento comum perpassa todas: o compromisso constitucional de resolução dos casos sob o indicador de uma justificação normativa com pretensão de ser universalizável por meio dos precedentes judiciais.
Cabe, nessa perspectiva, tecer algumas considerações acerca do modelo de julgamento do plenário virtual, tal como desenhado, a partir de sua equiparação com o julgamento presencial.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
É preciso discutir, em especial, a compatibilidade desse método de julgamento com os propósitos institucionais do Supremo Tribunal Federal enquanto Corte Constitucional e de precedentes, bem como com o compromisso da qualidade deliberativa.
Não há dúvida de que o plenário virtual representa solução procedimental para a racionalização da prestação jurisdicional e atendimento às justificadas demandas de celeridade e eficiência no gerenciamento dos processos no STF.
Sua legitimidade se sustenta para a resolução de litígios constitucionais marcados por problemas já decididos pelo Tribunal,<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> nos quais a solução jurídica a ser adotada é do argumento por precedente, onde há uma economia do esforço argumentativo e da tarefa deliberativa.
As estatísticas apresentadas pelo Tribunal têm demonstrado a eficiência que essa arena decisória trouxe para o desempenho de suas funções, atestada no incremento da entrega de respostas jurisdicionais de natureza coletiva.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> Esses dados, inclusive, começam a superar as críticas rotineiras que recaem sobre o Tribunal quanto à elevada atuação monocrática e o individualismo em contraponto ao colegiado.
<blockquote class="jota-article__eye">Todavia, a dúvida que surge diz respeito à dimensão qualitativa do julgamento virtual enquanto processo decisório adequado para a resolução de controvérsias constitucionais inéditas.</blockquote>
Ou seja, que não contam com deliberação prévia do Tribunal, quer se pense no julgamento de mérito de repercussão geral, quer para as ações constitucionais no controle concentrado e abstrato. Um olhar mais atento aos números permite uma discussão acurada a respeito da atuação colegiada.
Para exemplificar o argumento e testar o potencial deliberativo da Corte e o caráter colegiado da decisão, entendo fundamental olhar para o papel do relator e do voto dissidente.
De acordo com análise empírica dos processos de controle concentrado levados a julgamento no plenário virtual em abril de 2020, os autores <a href="https://www.jota.info/stf/supra/coronavirus-e-a-ampliacao-do-plenario-virtual-do-stf-27032020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Miguel Godoy e Eduardo Borges</a> constataram que em apenas 1 dos 57 julgamentos de mérito de controle concentrado o relator restou vencido.
Nos meses de <a href="https://www.jota.info/stf/supra/o-plenario-virtual-no-stf-individualismo-vazao-e-outras-tendencias-20082020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">maio e junho de 2020</a>, por sua vez, dos 90 processos julgados em apenas 3 o relator ficou vencido. De outro lado, desses julgamentos infere-se também <a href="https://www.jota.info/stf/supra/o-plenario-virtual-no-stf-individualismo-vazao-e-outras-tendencias-20082020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">a regra de decisão por unanimidade e maioria qualificada</a> em detrimento de maioria apertada, como derivação do papel prevalecente do relator.
A partir desses dados, para além das conclusões dos autores, é possível afirmar um déficit da performance deliberativa na tarefa de engajamento dos decisores. E a sua causa, possivelmente, está no fato de que o julgamento assíncrono dificulta, quando não obstaculiza, levar a sério o voto concorrente e o voto dissidente para a construção de uma voz institucional, favorecendo em larga escala o voto por adesão ao relator.
Retorne-se ao desenho institucional e seu compromisso com a deliberação.
De acordo com o processo decisório do plenário virtual, o relator disponibiliza seu voto no painel de julgamento e os demais ministros tem o prazo de seis dias úteis para julgar. Nesse cenário, permite-se que o decisor que votar no último dia não seja levado a sério na deliberação, seja para agregar fundamentos ou divergir, favorecendo, em essência, a tarefa de votar, impedindo, porém, a deliberação, porque não se tem como reunir todos os decisores neste momento tampouco se certificar que aqueles que já votaram acompanharão a colocação de votos, de modo a ser persuadidos pelos demais decisores. A realidade é muito diferente de um julgamento síncrono em que a exposição dos votos conta com a audiência de todos os ministros.<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>
A deliberação não se contenta com a mera exposição dos argumentos dos decisores e contagem de votos, mas sim com a efetiva troca de razões e composições. Exige-se das instituições deliberativas, como o STF, em verdade, um compromisso ético com a persuasão.
O engajamento deliberativo é o que distingue os modos de produção do direito legislado e jurisdicional. Afinal, na ausência de responsabilização democrático-eleitoral, as Cortes têm que exibir qualidades distintas daquelas dos atores eleitos.
Frente a esse cenário, coloca-se em pauta a necessidade de se pensar em formulações procedimentais. Para tanto, propõe-se neste ensaio, por exemplo, o desenho de um procedimento bifásico, com duas fases de julgamento. Na primeira fase seria oportunizada a disponibilização do voto do relator, as sustentações orais dos advogados e os pedidos de explicação de fato com a participação dos ministros para a juntada de votos divergentes e concorrentes.
Na segunda fase, haveria dedicação ao engajamento colegiado a partir das propostas de votos, com a interação de todas as perspectivas argumentativas. Um desenho como esse favoreceria o igual respeito e consideração por todos os votos divergentes, bem como a efetiva consideração dos argumentos concorrentes na construção da voz majoritária institucional.
As reformas regimentais promovidas para o aperfeiçoamento do plenário virtual são justificadas em nome da aceleração da prestação jurisdicional. E, com efeito, muito se ganhou nesse sentido com a Resolução 675/2020, em resposta ao diálogo com os atores jurisdicionais.
Mas ainda precisamos pensar em desenhos institucionais que conjuguem a eficiência com a qualidade deliberativa na prestação jurisdicional. Reformas de detalhes correm o risco de, limitadas a trazer escolhas para solução de problemas quantitativos imediatos, deixar em segundo plano a perspectiva da administração qualitativa da jurisdição constitucional.
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O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:
https://youtu.be/a6M2upbiCFY
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MENDES, Conrado Hubner. Constitutional courts and deliberative democracy. Oxford: Oxford University Press, 2014.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> WALDRON, Jeremy. Deliberación, desacuerdo y votación. In: KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald C (Eds.). Democracia deliberativa y derechos humanos. Barcelona: Gedisa Editorial, 2004. p. 249-267.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> PASQUINO, Pasquale. Cómo deciden las Cortes Constitucionales? How do the Constitutional Courts decide? Precedente Revista Jurídica, vol. 9, jul-dec, 2016, p. 9-43.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> KORNHAUSER, Lewis A. Deciding Together. Revista de Estudos Institucionais, vol. 1, 2015, pp. 39-61. MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamentos nas Cortes Supremas: precedentes e decisão do recurso diante do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Emenda Regimental 53/2020 e Resolução 669/2020. Novas alterações no processo decisório foram moldadas pelas Resoluções 675/2020, 684/2020 e 690/2020, bem como pela Emenda Regimental 54/2020.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Conforme formatação desenhada pela Emenda Regimental 51/2016. Ver: &lt;<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-inconstitucionalidades-dos-julgamentos-virtuais-no-stf-12072020">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-inconstitucionalidades-dos-julgamentos-virtuais-no-stf-12072020</a>&gt;.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Para ilustrar o argumento, segundo os dados produzidos pelo STF, 15.519 decisões colegiadas foram tomadas, sendo que deste universo, 4.134 foram proferidas na arena do Plenário Virtual, 577 no Plenário Presencial e 43 no Plenário Virtual referentes aos julgamentos de mérito de repercussão geral. Pesquisa feita no dia 16 de novembro de 2020. Ver: &lt;<a href="https://transparencia.stf.jus.br/single/?appid=1f9aa2cf-d569-4e98-bd2a-a9dac4e79a69&amp;sheet=3490ef1f-f90e-4b51-9b93-b578efd54efd&amp;theme=simplicity&amp;select=clearall">https://transparencia.stf.jus.br/single/?appid=1f9aa2cf-d569-4e98-bd2a-a9dac4e79a69&amp;sheet=3490ef1f-f90e-4b51-9b93-b578efd54efd&amp;theme=simplicity&amp;select=clearall</a>&gt;.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Aqui igualmente se pode questionar a tarefa deliberativa do tribunal para a tomada de decisão, em razão do modelo de julgamento agregativo.

Ministros Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes durante sessão plenária por videoconferência. Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF (17/04/2020

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Engrenagens do desempenho deliberativo do STF nos julgamentos virtuais

Uma proposta de ajustes de peças