Opinião e Análise

Thaís Amoroso Paschoal

Inúmeros projetos, ao menos nas últimas duas décadas, buscaram consolidar e reformar o processo coletivo brasileiro. Mais do que colocar num texto legislativo as regras aplicáveis ao processo coletivo de forma minimamente organizada, eles tinham o claro propósito de incentivar e favorecer o desenvolvimento da tão preterida tutela coletiva dos direitos.
Nenhum deles teve prosseguimento. E a tutela coletiva no Brasil continuou sendo regida pelo microssistema processual coletivo formado, basicamente, pela Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Mesmo após a edição do Código de Processo Civil de 2015 – que trouxe tímidas contribuições para o tema – o Brasil ainda é carente de um regramento adequado para a tutela coletiva.
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Também pudera. A adoção de um sistema coletivo de tutela dos direitos já encontra, na largada, um obstáculo cultural de difícil transposição: o caráter individualista do Processo Civil, ferramenta que, por muito tempo, foi suficiente à solução de conflitos bipolares e puramente individuais.
Essa barreira é constantemente reforçada pela atuação do Poder Judiciário em ações coletivas. Interessante dado nesse sentido foi apresentado em relatório de pesquisa realizada pela Sociedade Brasileira de Direito Público. Dentre outros itens, a pesquisa realizou um survey com magistrados de alguns Tribunais. Uma das perguntas dizia respeito ao conhecimento dos juízes em matérias afetas a direitos coletivos.
O resultado: “em termos gerais, 89,3% dos juízes ouvidos não consideram plenamente adequada a formação da magistratura em temas relacionados aos direitos coletivos e aos instrumentos processuais para tutelar tais direitos”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Seguindo o caminho oposto, nos últimos anos a doutrina não esmoreceu, e potencializou o estudo do processo coletivo no Brasil, com o surgimento de propostas de técnicas e adequações legislativas que tornem a tutela coletiva, acima de tudo, mais efetiva.
Com o elevadíssimo número de processos que tramitam no Poder Judiciário brasileiro – país com uma das maiores taxas de congestionamento do mundo<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> – a ferramenta passou a ser considerada relevante, também, para a eficiência da prestação jurisdicional.
É nesse ambiente que surgem, neste momento, dois projetos de lei voltados à disciplina da tutela coletiva no Brasil. O PL 4778/2020, apresentado pelo deputado Marcos Pereira, reproduzindo sugestão do Conselho Nacional de Justiça. E o PL 4441/2020, apresentado pelo deputado Paulo Teixeira, ambos para a edição da “nova Lei de Ação Civil Pública”.
<blockquote class="jota-article__eye">Os dois projetos apresentam propostas interessantes, visivelmente construídas a partir de uma lógica efetivamente coletiva, algo que nem sempre norteia as construções legislativas que têm a tutela coletiva como foco.</blockquote>
Não raras vezes, chega-se à disciplina da tutela coletiva por mera transposição de instrumentos individuais, numa lógica equivocada que acaba por manter o caráter individualista da tutela, mesmo quando voltada a direitos coletivos ou coletivizáveis.
Aliado à lógica individualista que orienta a forma como o Judiciário conduz essas ações, isso resulta num processo que se desenvolve num procedimento rígido, ineficiente, e com resultados, na maioria das vezes, nada efetivos. Problemas como a falta de um procedimento adequado para cada tipo de direito, a falta de controle da representatividade adequada, os efeitos da sentença e os limites da coisa julgada, a produção individualizada de provas, evidenciam que a racionalidade do processo coletivo no Brasil nada tem de coletiva.
Não é o que ocorre no caso dos atuais projetos. Vários dispositivos do PL 4441, por exemplo, deixam essa racionalidade coletiva evidente. Somente para citar alguns: o art. 6º, §2º, exige a adequação da legitimidade do autor coletivo, que deve, inclusive, ser demonstrada na inicial (art. 11).
Para as associações, a adequação da representatividade está ligada, dentre outras coisas, ao “grau de representatividade perante o grupo” (art. 6º, §2º, IV); outorga-se ao juiz o poder de controle da representatividade adequada no caso concreto (art. 6º, § 4º), oportunizando-se a sucessão processual por outro ente legitimado em caso de inadequação da legitimidade (art. 6º, §3º); a competência adequada norteia, em determinados casos, a escolha do juízo competente para a ação (art. 7º, §§ 2º e 3º); há previsão de litispendência entre ações coletivas com mesmo pedido, causa de pedir e grupo (art. 8º) e a previsão, no art. 9º, de reunião das ações civis públicas decorrentes do mesmo conjunto de fatos ou que possam gerar decisões conflitantes ou contraditórias, ainda que diferentes os autores ou o tipo de procedimento; há previsão de suspensão das ações individuais baseadas no mesmo conjunto de fatos de ação coletiva em trâmite (art. 16), e até mesmo a conversão, em ação coletiva, de ação individual que veicule pedido de caráter coletivo (art. 49); exige-se uma decisão de saneamento detalhada (art. 19); há previsões específicas sobre a autocomposição coletiva (arts. 27 a 42); a fluid recovery finalmente recebe um regramento adequado (art. 43); e a acertadíssima previsão de que na ação civil pública para a tutela de direitos individuais homogêneos a indenização determinada será revertida, prioritariamente, às vítimas do evento (art. 44).
É nesse ambiente que a produção coletiva da prova finalmente recebe a atenção necessária.
Não é incomum a propositura de ações coletivas desacompanhadas das provas necessárias à aferição, ainda que mínima, de sua real necessidade. Em muitos casos, é somente na fase de liquidação da sentença coletiva que se constata que a ação era, em verdade, desnecessária; que uma solução consensual pode ser muito mais interessante; que outras pretensões decorrem do mesmo fato e não foram deduzidas adequadamente na petição inicial; que há necessidade de adoção de medidas estruturais (para aqueles casos em que se está diante de problemas estruturais<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>); ou que o problema era muito mais abrangente do que se pensava.
Em última análise, tudo isso revela que à propositura de uma ação coletiva é imprescindível o amplo conhecimento dos fatos, a fim de se aferir se a adoção da técnica é mesmo necessária e, caso seja, quais os parâmetros para que a tutela coletiva possa ser prestada adequadamente.
É por isso que tem se defendido a produção coletiva da prova nas hipóteses do art. 381 do Código de Processo Civil, conduzida por qualquer legitimado (art. 5º LACP e 82 CDC), não só para a produção de prova de caráter coletivo que interesse a inúmeras pessoas (previamente à tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, portanto), mas também como forma de possibilitar a compreensão global da situação, conduzindo a uma mais adequada formação da demanda coletiva e a adoção das medidas necessárias à solução do problema que afeta uma determinada coletividade<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
É nesse sentido que o art. 20 do PL 4441 prevê que “qualquer legitimado poderá propor ação coletiva de produção antecipada da prova, que terá por objeto fato que sustente pretensões difusas, coletivas ou individuais homogêneas” (art. 20). O instrumento será de grande proveito para que a futura ação coletiva, quando necessária, seja formada e conduzida adequadamente, gerando todos os reflexos na esfera daqueles que estejam adequadamente representados na ação.
Pense-se, ainda, na possibilidade de que a prova produzida coletivamente e de forma antecipada incentive a busca por uma solução consensual, caso em que será fundamental delimitar todos aqueles que estarão vinculados ao possível acordo, definição que, igualmente, é facilitada pela produção antecipada da prova.
A ferramenta possibilita a ampla participação de amicus curiae (art. 20, §1º), que terão a função de fornecer os conhecimentos institucionais e técnicos necessários à correta produção da prova. Também deverá ser ofertada a participação de qualquer legitimado que represente adequadamente outros grupos que tenham interesse na prova, autorização que se extrai da aplicação do art. 18.
Prevê-se, ainda, a possibilidade de aproveitamento da prova produzida para qualquer ação coletiva ou individual que tenha por objeto pretensões fundadas no fato provado, desde que observado o contraditório (art. 20, §3º). A previsão atende a lógica que deve nortear qualquer técnica coletiva, em especial pela já citada previsão da representatividade adequada do autor coletivo, requisito, como se viu, muito valorizado pelo PL.
Considerando os reflexos que a produção da prova poderá gerar sobre processos futuros, coletivos ou individuais, o exame da efetiva atuação do autor coletivo junto ao grupo que representa é fundamental. A demonstração de que o requerente da medida representa adequadamente os interesses da coletividade deve ser feita na petição que dá início ao procedimento e deve, também, perpassar toda sua condução. Somente assim, a prova produzida coletiva e antecipadamente poderá ter o adequado aproveitamento.
A constatação de que se trata de representante adequado gera, justamente, a consequência prevista no §3º do art. 20: o alcance dos titulares dos direitos fundamentados no fato provado, que poderão utilizar a prova para fundamentar suas pretensões individuais, ou o manejo por qualquer ente legitimado para melhor subsidiar a propositura de ações coletivas ou orientar a celebração de acordos.
O PL 4441, desse modo, acerta ao colocar a representação adequada como núcleo e, com isso, viabilizar a adoção de técnicas coletivas que possam inspirar a adequada tutela coletiva de direitos. É esse, sem dúvida, o caso da produção coletiva e antecipada da prova.
Que dessa vez possamos seguir adiante.
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Episódio desta semana do ‘<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Sem Precedentes</a>‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa as quase 12 horas de sabatina de Kassio Nunes. Ouça:
https://youtu.be/KiMAzngUFKY
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PÚBLICO. “Justiça em Pesquisa” Relatório Analítico Propositivo. Ações coletivas no Brasil: temas, atores e desafios da tutela coletiva. Sociedade Brasileira de Direito Público, 2017, p. 111.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2019: ano-base 2018. Brasília: CNJ, 2019, p. 117.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil, v. 4 – Processo Coletivo. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 574.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Nesse sentido: PASCHOAL, Thaís Amoroso. Coletivização da prova. Técnicas de produção coletiva da prova e seus reflexos nas ações individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.

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JOTA

O PL 4441/2020 e a produção antecipada coletiva da prova orientada pela adequada representação

Enfim, a tutela coletiva pensada coletivamente

Tutela Coletiva: O PL 4441/2020 e a produção antecipada coletiva da prova orientada pela adequada representação