Opinião e Análise

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Luciana Marques Vieira da Silva Oliveira

Há alguns dias proferi uma palestra em um congresso de Procuradorias sobre as perspectivas do contencioso judicial tributário pós-<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/reforma-tributaria">reforma tributária</a>. Ao final da palestra, uma procuradora da Fazenda Nacional fez um comentário muito pertinente de que estávamos diante não de uma reforma, mas de uma verdadeira revolução. Tenho que concordar com a afirmação.
Para entender melhor a diferença entre uma reforma e uma revolução usarei o exemplo das ciências em geral.
Um sistema é um conjunto de elementos tão interligados que a partir do momento que um elemento modifica, todo o sistema é modificado. Assim, a diferença básica entre revolução e reforma é que, ao contrário da reforma, a revolução altera a estrutura até então vigente. Já a reforma apenas modifica aspectos acessórios do sistema.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Quando Copérnico, contrariando tudo que se tinha estudado até o momento, concluiu que o Sol e não a Terra era o centro do universo, todo o conhecimento a respeito do universo consolidado até ali teve uma mudança drástica, sendo praticamente deixado de lado.
O trabalho de Thomas Kuhn<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> sobre a evolução da ciência e a construção de paradigmas trata sobre essa questão. Para o autor, um paradigma consistiria em “realizações científicas universalmente reconhecidas, que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência”.
Durante um longo período, esse paradigma prevalece e toda produção científica parece apenas aprimorar o conhecimento já existente. Até que algumas anomalias começam a surgir e a não mais se encaixarem no paradigma proposto.
Quando essas anomalias, que não permitem o funcionamento perfeito do paradigma, não podem mais ser ignoradas, começam investigações sobre novos modelos, que se adequem à nova realidade. Essas pesquisas podem levar a uma crise do paradigma e a uma revolução científica.
A aceitação da nova realidade e a troca de um paradigma por outro não é, porém, um movimento suave e fácil de ser aceito. Geralmente, envolve uma ruptura. O abandono do antigo paradigma só se concretiza quando o novo paradigma proposto se mostra suficientemente pronto para resolver as anomalias observadas.
O que iremos presenciar com a reforma tributária do consumo no âmbito do contencioso judicial é uma mudança completa de paradigma. Tentar manter tudo funcionando como o sistema judicial tributário atual gerará um caos absoluto.
Até o advento da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc132.htm">EC 132/2023</a>, a tributação seguia a seguinte lógica: a Constituição delimitava a competência constitucional de tributar de cada ente federativo (União, estados e municípios) e estes instituíam, por meio de lei local, o tributo respectivo. À lei complementar era destinada a tarefa apenas de estabelecer regras gerais.
Assim, quando um contribuinte questionava judicialmente um tributo, para definir a Justiça competente, o réu ou a autoridade coatora competente, bastava olhar para a lei local que instituiu o tributo.
O tributo criado pela lei local definia: (i) o sujeito ativo tributário, (ii) a procuradoria competente para defendê-lo em juízo ou para ajuizar execução fiscal, (iii) a autoridade coatora, (iv) e, por fim, a justiça competente.
No sistema tributário atual, a lei local que institui o tributo é o centro do universo e desse elemento derivam todas as demais definições e consequências sobre competência.
Afinal, a competência nos questionamentos judiciais tributários rege-se em nome da pessoa, competência absoluta. Se o ente tributante for a União, compete à Justiça Federal julgar (art. 109, I da CF), se for o estado ou município, compete à Justiça Estadual (art.125 da CF).
Ocorre que a EC 132/2023, trouxe uma quebra de paradigma quanto à identificação unitária dos sujeitos ativos dos tributos sobre consumo. Ela prevê a gradual extinção dos tributos PIS, Cofins e ICMS e ISS e cria dois tributos de características praticamente gêmeas, para substituí-los, que são a CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços, federal) e o IBS (Impostos sobre Bens e Serviços, estadual e municipal).
Passa a não mais existir um imposto sobre consumo exclusivo de cada município e de cada estado, instituído por lei aprovada pelo legislativo estadual ou municipal.
O IBS é definido como um imposto de competência compartilhada (art. 156-A da CF) entre estados, Distrito Federal e municípios e passa a ser instituído por lei complementar nacional. E essa lei deverá ser a mesma que cria a CBS Federal (arts. 149-B e 195, §16 da CF).
Exige ainda a Emenda Constitucional 132/2023 que a interpretação e aplicação das normas sobre IBS e CBS sejam harmonizadas, afinal o art. 149-B da Constituição prevê que estes devem ter regras idênticas quanto aos aspectos definidores do tributo.
Houve, portanto, a retirada do elemento central do sistema tributário do consumo que definia as regras de competência do contencioso judicial, qual seja, a identificação unitária do sujeito ativo do tributo questionado.
Não há, no entanto, nenhuma regra na EC 132/2023 que tenha mudado o capítulo das competências do Judiciário. E esse vácuo legislativo se deve à complexidade da mudança empreendida, que alterou aspectos estruturantes do sistema.
Se não houver nenhuma alteração constitucional e legal antes da entrada em vigor dos novos tributos, o cenário do contencioso judicial será caótico, sem dúvida.
A primeira grande indagação que ocorrerá aos advogados de contribuintes e aos advogados públicos dos estados e municípios é: agora que o IBS é de todos os estados e municípios e que só se saberá ao final da cadeia de consumo (princípio de destino) a quais entes será devido o IBS, quem deve ser o(s) réu(s) em uma ação declaratória ou a autoridade coatora em um mandado de segurança? Quem defende o IBS em ações de controle concentrado de constitucionalidade?
Essas são perguntas que a atual legislação não consegue responder. Há um vazio legislativo que deixará contribuintes, estados e municípios perdidos.
Caberá ao contribuinte escolher o estado ou município contra quem litigará no IBS? E o que fazer com as ADIs 5492 e 5737 e o ARE 1327576 (Repercussão geral), julgados pelo STF, que entenderam inconstitucional o dispositivo do CPC que previa a possibilidade de que os estados e o Distrito Federal pudessem responder a ações em quaisquer comarcas do país?
Foi ponderado, inclusive, na decisão a dificuldade em operacionalizar os precatórios devidos por cada estado, em caso de pulverização das ações, impactando a gestão administrativa e orçamentária dos entes federados.
É inviável do ponto de vista de organização administrativa e integração de sistemas e pessoas, procuradorias municipais e estaduais terem que atuar de forma capilarizada em todo país, em todos os tribunais da federação, baseado em uma simples escolha do contribuinte.
Não se pode esquecer ainda que IBS e CBS devem ter legislação idêntica e interpretação harmonizada, isso leva ao questionamento: há litisconsórcio necessário entre União, estados e municípios em todas as ações que questionem IBS e CBS? Se houver, teremos a atração da Justiça Federal para todas as causas que envolvam IBS e CBS, gerando um congestionamento dessa justiça e um esvaziamento da justiça estadual.
Caso não haja litisconsórcio necessário para preservar as competências da Justiça Estadual quanto ao IBS, pode-se ter um grave problema de segurança jurídica e excessiva judicialização, que vai contra a ideia de simplicidade e segurança que a reforma se propõe.
Isso porque o contribuinte teria que ajuizar duas ações, na justiça estadual e na federal, para tratar do mesmo fato jurídico e se as decisões forem contraditórias, teria que esperar chegar até o STJ ou quiçá o STF para decidir a questão.
Pensando nessa complexidade e com a consciência de que houve uma mudança de paradigma no sistema tributário brasileiro, o grupo Procuradorias na reforma tributária, instituído por Portaria Normativa da AGU 112/2023, fez, após longo e profundo debate, uma proposta que foi apresentada ao Conselho Nacional de Justiça para a apreciação, já que envolve a estrutura administrativa do judiciário.
Assim, partindo de princípios como atuação cooperativa entre entes federados e seus representantes legais, gestão coordenada de dados, acesso à justiça, preocupação com a experiência do usuário, simplicidade e segurança jurídica, chegou-se a uma proposta de criação de uma Justiça Tributária Nacional 4.0, para lidar com a nova realidade da reforma tributária.
Em apertada síntese, essa justiça nacional especializada seria composta por membros do judiciário estadual e federal, com a primeira instância pulverizada em todos Estados, passível de acesso virtual e presencial, para viabilizar o acesso à justiça dos contribuintes e a defesa em juízo dos entes pelas procuradorias.
Os entes federados (estados e municípios) continuariam representados por suas procuradorias, mas em uma atuação coordenada por um ente central da advocacia pública sediado junto ao Comitê Gestor do IBS, que seria uma espécie de órgão distribuidor das demandas entre estas procuradorias, de acordo com critérios a serem ainda definidos em comum acordo entre os entes federados.
A segunda instância seria composta por órgãos colegiados igualmente constituídos por membros da Justiça Federal e Estadual, passível de acesso presencial ou virtual.
Essa justiça nacional tributária usaria um sistema único, o que evitaria gastos excessivos de adaptação a sistemas variados por parte dos advogados dos contribuintes e advocacias públicas e permitiria a gestão de dados de litigância e resultado das demandas.
Independentemente da adoção ou não dessa proposta, o que mais importa é chamar a atenção de todos: advogados públicos e privados, contribuintes e entes federados sobre a necessidade urgente de se construir um novo sistema judicial tributário que se adeque à mudança estrutural de paradigma feita pela reforma tributária.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> LIMA, Roniel Sampaio, Diferença entre revolução e reforma, disponível em <a href="https://cafecomsociologia.com/o-que-e-revolucao-e-reforma/">https://cafecomsociologia.com/o-que-e-revolucao-e-reforma/</a>. Acesso dia 16/8/2024
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 12. ed. São Paulo: Perspectivas, 2013.

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O que diferencia uma reforma de uma verdadeira revolução?

Contencioso judicial pós-reforma (ou revolução) tributária

EC 132/23 revoluciona o contencioso tributário, exigindo um novo paradigma judicial para a segurança jurídica pós-reforma tributária