Opinião e Análise

Nina Pencak

Raquel de Andrade Vieira Alves

O fato de estarmos diante da construção de um sistema peculiar de precedentes no Brasil não parece ser novidade, uma vez que coexistem, em nosso ordenamento, dois tipos de controle de constitucionalidade: o concentrado e abstrato, e o concreto e difuso.
Essa situação se consolidou com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004 e a criação da repercussão geral, enquanto requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, cuja sistemática implica a atribuição de efeitos repetitivos às rationes decidendi firmadas em controle difuso de constitucionalidade.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>O Código de Processo Civil de 2015 reforçou a relevância do controle difuso, ao conferir tutela específica à repercussão geral e à fixação de teses, o que pode ser considerado um avanço, sobretudo no que se refere à sua observância pelos juízes.
No entanto, é preciso que a assimilação desse sistema de precedentes ocorra de fato, ou seja, que saia da letra da lei para a adequada execução, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e aplicação pelos demais Tribunais, o que nos parece ser um problema em especial no que se refere ao Direito Tributário.
A intenção das análises e ponderações trazidas no presente artigo é jogar luzes sobre um tema pouco debatido: a identificação da ratio decidendi e a fixação de teses de julgamento pelo STF são dois problemas interligados, relevantes e que ameaçam a higidez do sistema de precedentes tributários e do próprio Sistema Tributário Nacional.
Assim, abordaremos três pontos principais, sem a pretensão de esgotá-los: (i) o que é a ratio decidendi de um precedente, como identificá-la e qual a sua relevância; (ii) o papel das teses jurídicas firmadas pelo STF; (iii) a análise de teses que comprometem de forma avassaladora o sistema de precedentes em matéria tributária. Após, apresentaremos nossas conclusões acerca do tema.
É forçoso que se reconheça que esse sistema estruturado de precedentes decorre, em primeiro lugar, da lei, e não do reconhecimento natural da autoridade e legitimidade das decisões judiciais, como se existisse uma forte hierarquia entre as fontes do direito e, ao legislador, coubesse o desempenho da função mais relevante.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Esse fato explicaria tendências do sistema de precedentes brasileiro, tais como a abstrativização dos julgados, de modo a neles buscar preceitos de valor universal, à semelhança da lei, e a ampla aceitação e utilização das súmulas (vinculantes).
Foi nesse contexto, que os art. 926 e 927, do CPC/2015, positivaram a necessidade de obediência, pelos juízes, do dever de coerência, estabilidade e integridade em relação à jurisprudência, enumerando, ainda, as decisões de aplicação obrigatória – os precedentes obrigatórios, o que, a nosso ver, facilitou a tarefa do intérprete.
Entretanto, para que seja possível não apenas a observância obrigatória dos precedentes pelos Tribunais, mas também a sua superação e o estabelecimento de distinguishings, conforme o caso, é indispensável que se conheçam as razões que determinaram as suas conclusões. Assim, é essencial a identificação clara e objetiva da razão de decidir (ou ratio decidendi) do precedente para a consolidação e manutenção do sistema.
Mas o que seria a razão de decidir e como identificá-la?
Segundo Maccormick<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, a ratio decidendi consiste na justificação formal explícita ou implicitamente formulada por um juiz, e suficiente para decidir uma questão jurídica suscitada pelos argumentos das partes.
<blockquote class="jota-article__eye">Em outras palavras, é a razão pela qual o magistrado decide em determinado sentido, sendo certo que, de todo julgado, apenas esta razão é a que pode ser transposta para outros casos para fins de respeito aos precedentes.</blockquote>
O problema é que nem sempre é possível identificar com clareza as razões de decidir que levaram determinado Tribunal às conclusões alcançadas após um julgamento, conforme observamos dos acórdãos proferidos pelo STF, sobretudo em matéria tributária.
Isso se deve ao fato de que muitas vezes não existe uma só razão que se possa extrair de determinado julgamento, mas várias, de modo que o precedente que dele resultará terá, então, mais de uma ratio decidendi, o que nos parece ser fenômeno natural quando se julgam causas complexas.
Porém, especificamente em relação ao STF, deve-se também à forma de deliberação do colegiado: nos julgamentos presenciais, atualmente por videoconferência, cada ministro pode expor as suas razões individualmente; e, nos julgamentos em ambiente virtual, por outro lado, não há debates, e os ministros vencidos não participam da deliberação do dispositivo e da tese constante no voto vencedor.
Ainda que seja tarefa árdua, a identificação das razões de decidir de um precedente é imprescindível para a sua correta interpretação e aplicação. E a discussão sobre como extrair a ratio decidendi e, principalmente, a quem compete fazê-lo tem inquietado a doutrina processualista e constitucionalista, já tendo passado a hora dos tributaristas se debruçarem sobre o assunto.
Como ensinam Misabel Derzi e Thomas Bustamante, no sistema de precedentes inglês – o commom law, aquele de que assimilamos a atribuição de efeitos vinculantes ao controle difuso – , a extração da ratio decidendi resulta de um processo complexo de assimilação baseado no “Mootness Principle” (“Princípio da Vinculação ao Debate”), que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas esclarecer as regras que derivam especificamente da análise de cada caso concreto.
A decisão de aplicar cada precedente a um novo caso concreto implica um debate prévio acerca de sua ratio decidendi, por parte dos órgãos de aplicação, não ocorrendo, assim, de forma automática. Com isso, a técnica do precedente não esvazia o processo argumentativo, mas, ao contrário, pode vir a reforçá-lo.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Por outro lado, essa possibilidade de reinterpretação do precedente e de suas razões por parte dos tribunais hierarquicamente inferiores conduziria ao chamado “paradoxo dos precedentes obrigatórios”, porque, ao mesmo tempo em que é da própria essência da ratio decidendi a sua contenção e expansão em face dos casos futuros, a partir do momento em que os Tribunais de grau inferior e juízes interpretam a ratio decidendi, podem eles “recortar”, indevidamente, o que foi decidido pela Corte superior e, inclusive, vir a alterá-lo.
Pode-se afirmar que a estabilidade do sistema inglês é fruto também desse processo argumentativo que faz parte da “descoberta” da ratio decidendi, o que resulta na sua própria legitimação.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Não haveria, portanto, como escapar do “paradoxo dos precedentes obrigatórios” sem prejuízo da assimilação de uma teoria consistente de precedentes, uma vez que esse processo argumentativo findaria por legitimar o sistema de precedentes.
E isso significa que os Tribunais Superiores não podem ou não devem fixar uma tese jurídica ao final dos julgamentos, uma vez que sua aplicação a casos futuros raramente é debatida pelos demais Tribunais? A resposta é negativa.
A ideia original das teses jurídicas, como bem identificou o ministro Victor Nunes Leal, seria a de sanar a dificuldade de sistematizar os julgamentos do STF para se localizarem as rationes decidendi com menor dificuldade.<a style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5] </a>Nesse contexto, a fixação de uma “tese jurídica” ao final dos julgamentos em sede de repercussão geral, pelo STF – mecanismo expandido também aos julgamentos de controle concentrado de constitucionalidade e até habeas corpus – deve facilitar o trabalho de identificação das razões de decidir, o que não é óbice à interpretação do conteúdo das decisões da Corte pelos Tribunais de grau inferior, tampouco, implica vedação da reinterpretação, pelo próprio STF, daquilo que restou decidido em casos anteriores.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Não se pode esquecer que a nossa cultura de precedentes ainda está em formação<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> e, por isso, há a necessidade de meios de “correção” de teses fixadas de forma equivocada, em outras palavras, teses que não refletem adequadamente a ratio decidendi dos julgamentos.
Para ilustrar a necessidade da (auto) correção, abordaremos dois casos em matéria tributária em que as teses foram firmadas contrariando, gravemente, a lógica exposta: o RE 723.651 e o RE 643.247, ambos julgados sob a sistemática da repercussão geral. A crítica igualmente recairá sobre como a Corte atuou fora de limites razoáveis quando optou por restringir ou ampliar os contornos dos casos concretos.
No RE 723.651<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, de relatoria do min. Marco Aurélio, em que se julgou a constitucionalidade da<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/notas-sobre-ipi-incidencia-operacoes-30072021"> incidência de IPI na importação de bem para uso próprio</a> por não contribuinte pessoa física, o Tribunal fixou a seguinte tese: Incide o imposto de produtos industrializados na importação de veículo automotor por pessoa natural, ainda que não desempenhe atividade empresarial e o faça para uso próprio.
Os grifos foram incluídos para destacar que o Plenário da Corte optou por uma tese que se restringia ao caso concreto – importação de veículo automotor – a fim de, propositalmente, limitar a sua aplicação e evitar a consequência de uma tese que efetivamente pudesse ser aplicada à importação de materiais e instrumentos médico-laboratoriais, o que oneraria o setor da saúde. Na ocasião, verificou-se o seguinte debate:
“O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Não, porque a tese jurídica – não há como fugir de uma tese jurídica –, a tese jurídica que nós estamos fixando é: a importação de produto industrializado por não contribuinte paga IPI. Agora, nós não estamos... não tem como nós distinguirmos carro, de computador, de máquina de escrever – se ainda existir – ou de vestuário. Entende? Não há como.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O grande problema é esquecer que o processo é subjetivo e querer solucionar todas as questões do país.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Então, ou temos uma tese ampla – a importação de produtos industrializados por não contribuinte, paga – ou não temos uma tese. Quer dizer, eu não acho que a gente possa fixar a tese: carro, sim; computador, não; roupa, sim; sapato, não. Esse não é o nosso papel. Nós temos que ter uma tese.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – Eu não proponho a adição, eu proponho uma postura afirmativa: Incide IPI na importação de veículo automotor por não contribuinte, por pessoa física.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) – E minimalista.”
Por outro lado, no RE 643.247,<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> também de relatoria do min. Marco Aurélio, em que se discutia se municípios poderiam instituir taxa para combate a sinistro – tratava-se do estado de São Paulo em face do município de São Paulo –, a Corte, por maioria, decidiu pela inconstitucionalidade da taxa municipal, não tendo se manifestado sobre a possibilidade de os estados a instituírem.
Foi aprovada a seguinte tese proposta pelo relator: a segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao município a criação de taxa para tal fim.
Aqui, os grifos indicam o quanto a Corte avançou, em relação às razões de decidir, à medida que a tese definiu que o combate a sinistros – incluídas aí a segurança pública e o combate a incêndio – só poderiam ser remuneradas por impostos, o que desconsiderou toda jurisprudência da Corte acerca da constitucionalidade da taxa estadual de combate a incêndios, limitando a competência tributária dos estados, ponto que sequer era objeto do recurso.
Esses dois casos paradigmáticos – pelos precedentes que formaram, mas também pelos equívocos cometidos pela Corte – demonstram o quanto o nosso sistema de precedentes ainda precisa ser trabalhado, sobretudo no que se refere à fixação de teses.
Desse modo, concluímos que o debate em torno da aplicação do precedente não se esgota com a enunciação da tese jurídica final do julgamento por parte do STF. Até mesmo porque, como visto, muitas vezes a Corte opta pela fixação de uma tese que não expressa as ratione decidendi do julgamento, o que, em matéria tributária, tem o poder de interferir diretamente nos direitos fundamentais dos contribuintes, nas hipóteses de incidência tributária, nas competências atribuídas constitucionalmente aos entes, no federalismo fiscal, ou seja, em todo o Sistema Tributário Nacional.
Ao mesmo tempo, qual seria o limite da interpretação dos precedentes obrigatórios julgados pelos Tribunais Superiores, para fugir-se do chamado “paradoxo dos precedentes obrigatórios”? Apesar da complexidade da resposta, parece-nos que o trabalho dos Tribunais a quo é igualmente relevante para a estabilidade do sistema de precedentes, uma vez que cabe a eles verificar se a tese firmada efetivamente reflete a ratio decidendi do caso julgado, para que se evite a perpetuação dos equívocos cometidos pelos Tribunais Superiores.
Assim, tanto quanto possível, as teses jurídicas não devem ficar nem além e nem aquém dos debates que conduziram à conclusão dos julgamentos, sendo fixadas com o máximo de aderência possível ao caso concreto, o que requer, para além da máxima atenção dos julgadores, um trabalho importante das partes e de seus advogados na instrução e colaboração com a sua construção.
<hr />
O episódio 55 do podcast Sem Precedentes discute a crise militar e seu impacto no Supremo Tribunal Federal. Ouça:
https://youtu.be/WAU2xWiR5DQ
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> FERRAZ, Taís Schilling. Os desafios do modelo brasileiro de precedentes. Revista Jurídica Doutrina Cível, 473. Março/2017. p. 01-21.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> MACCORMICK, Neil Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 193.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Como reconhecem Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante: “Se definirmos a ratio decidendi como uma norma universalizável que pode ser extraída de um precedente judicial, percebemos que na maioria dos casos se pode encontrar não apenas uma, mas diferentes rationes decidendi, que podem ter graus diferentes de vinculatividade em casos futuros.” (DERZI, Misabel de Abreu Machado; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. O efeito vinculante o princípio da motivação das decisões judiciais: em que sentido pode haver precedentes vinculantes no direito brasileiro? In: FUX, Luiz et al (Orgs.). Novas tendências do processo civil. Rio de Janeiro: Editora Juspodivm, 2013. p. 350-352).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> VIANA, Antônio Aurélio de Souza; NUNES, Dierle. Precedentes: a mutação no ônus argumentativo. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 258-259.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> LEAL, Victor Nunes. Passado e futuro da Súmula no STF, Revista de Direito Administrativo 145 (1981), p. 1-20, p. 14.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Nas conclusões de Victor Marcel Pinheiro, a adoção de teses pelo STF pode ser entendida como uma etapa intermediária na implementação da cultura de precedentes no Brasil. Porém, em suas palavras, para que se possa avançar: “(...) é importante que o Tribunal dê passos decisivos para facilitar a disseminação dos entendimentos colegiados da Corte. Entre esses passos, é necessário que haja a forte valorização dos precedentes em sentido horizontal pela Corte, ou seja, que o próprio STF leve a sério seus precedentes de modo que qualquer distinguishing ou superação sejam claramente identificados e justificados.” (PINHEIRO, Victor Marcel. A fixação de teses pelo STF e a ‘sumulização’ dos precedentes constitucionais. Observatório Constitucional da Revista Eletrônica Consultor Jurídico. 1º de agosto de 2020.)
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Sobre o tema ver: PINHEIRO, Victor Marcel, Decisões vinculantes do STF, a cultura de precedentes, São Paulo, Almedina, 2021.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> STF, RE 723.651, Tribunal Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJe 05.08.2016.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> STF, RE 643.247, Tribunal Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJe 19.12.2017.

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária

Duas faces da mesma moeda?