Opinião e Análise

Thimotie Aragon Heemann

Em ao menos quatro oportunidades, desenvolvi aqui nesta coluna editada no JOTA, uma proposta de enfrentamento à violência contra a mulher a partir dos instrumentos da tutela coletiva. Temas como: legitimidade do Ministério Público, controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, necessidade de atuação articulada em rede e até mesmo o tema dos “processos estruturais” foram debatidos como estratégias de caráter preventivo na tentativa de redução dos índices de violência contra mulheres e meninas em território nacional.
A utilização dos expedientes extrajudiciais e judiciais conferidos ao Ministério Público nas mais variadas áreas do direito também foi objeto de análise (v.g., direito sanitário, direito a educação, direito à segurança pública, direito à moradia etc.).
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No entanto, para fins de fechamento deste raciocínio, um ponto ainda merece ser destacado ao leitor: a impossibilidade de oposição da teoria da reserva do possível pelo poder público, em casos envolvendo políticas públicas relacionadas ao enfrentamento à violência contra a mulher.
Como ponto de partida inarredável, é oportuno situar o leitor acerca do conceito da teoria da reserva do possível. Importada do direito alemão, o referido empreendimento teórico foi aplicado pela primeira vez em 1972, em um caso chamado numerus clausus, cujo pano de fundo consistia na obrigatoriedade (ou não) do Estado em conceder uma vaga a todo e qualquer cidadão em um curso de medicina ofertado por universidade pública. Naquela oportunidade, discutiu-se perante o Tribunal Constitucional Federal Alemão se o poder público poderia alegar a ausência de recursos financeiros como matéria de defesa ao pleito sob análise do Judiciário.
Ao decidir o mencionado leading case, a Corte Constitucional alemã decidiu que a limitação de vagas ao ensino superior é constitucional, desde que observado o princípio da igualdade e, ainda, a chamada “reserva do possível”, que naquele momento, fora conceituada como algo a ser razoavelmente exigível em termos financeiros/orçamentários ao Estado<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
No Brasil, contudo, a teoria da reserva do possível foi importada de forma superdimensionada – na opinião deste autor –, caracterizando-se como argumento de defesa oposto pelo Estado, a partir da afirmação de escassez de recursos econômico-financeiros, muitas vezes de forma automática, genérica e protelatória, e sempre em casos envolvendo a concretização de direitos sociais (v.g., saúde, educação, segurança pública, moradia, previdência social etc.).
Alias, compactuando com a crítica mencionada por este autor, é a posição de José Joaquim Gomes Canotilho: “Rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob 'reserva dos cofres cheios' equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>”.
Diante do cenário narrado e da tentativa de esvaziamento da concretização de direitos sociais pelo Estado, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 45, elencou três requisitos para a oposição da teoria (ou cláusula) da reserva do possível pelo poder público. São eles: (1) a não razoabilidade/proporcionalidade da pretensão postulada; (2) a demonstração da indisponibilidade/impossibilidade fática; e (3) a demonstração da indisponibilidade/impossibilidade jurídica<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Em um segundo momento, novamente a Corte Constitucional brasileira se debruçou sobre o tema ao examinar o ARE 639.337, reiterando a jurisprudência já construída à época da ADPF 54 e ressaltando, ainda, que cabe ao Estado o ônus de provar os requisitos retromencionados, não sendo possível a simples alegação genérica do empreendimento teórico em estudo<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. As balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal prevalecem até hoje na jurisprudência e ecoam, inclusive, nos julgados sobre o tema de lavra do Superior Tribunal de Justiça<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Um detalhe fixado em ambas as oportunidades pelo STF, porém, foi deixado para a parte final desta abordagem introdutória. Em ambas as oportunidades, a Corte Constitucional brasileira advertiu sobre a existência de um limite intransponível que o Estado não pode, sob pena de transgredir o texto constitucional, opor como argumento de defesa: o mínimo existencial do indivíduo.
No Brasil, o conceito de mínimo existencial foi cunhado por Ricardo Lobo Torres em clássico e atemporal artigo intitulado “O mínimo existencial e os direitos fundamentais”, publicado em 1989<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. De forma acurada, o mencionado autor delimita o mínimo existencial de forma sintética, a partir da ideia de que: “Há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.”
Conforme já mencionado, a jurisprudência dos Tribunais Superiores<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> refere-se ao mínimo existencial, portanto, como um agrupamento de condições mínimas para que determinada pessoa possa viver de acordo com o vetor central da atual Constituição brasileira: o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CRFB88).
Pois bem. Superada a primeira parte desta abordagem, resta-nos responder o seguinte questionamento: as políticas públicas que compõem o enfrentamento à violência contra as mulheres englobam o mínimo existencial para uma vida digna de mulheres e meninas vítimas (efetivas ou em potencial) de violência em território nacional?
A resposta é indene de dúvidas: certamente, sim!
O texto constitucional nos fornece esta conclusão de maneira categórica, ao afirmar, em seu art. 5º, caput, que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.” Nos parece óbvio, portanto, que a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à segurança integram o mínimo existencial das mulheres vítimas de violência.
Como se não bastasse, a Constituição Federal de 1988 ainda outorga ao poder público, em seu art. 226, §8º, uma obrigação de proteger mulheres e meninas vítimas de violência doméstica e/ou familiar. Vejamos a redação do dispositivo constitucional mencionado: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.
Por fim, se eventualmente tais argumentos não fossem suficientes, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, tratado internacional de direitos humanos internalizado pelo Brasil com status de supralegalidade<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> é categórica em seu art. 3º: “Toda mulher tem direito a uma vida livre de violência, tanto na esfera pública como na esfera privada.”
Assim, seja a partir do prisma constitucional ou dos estândares emanados do Direito Internacional dos Direitos Humanos, é possível afirmar com certeza: o direito a uma vida livre de violência integra o mínimo existencial de toda mulher.
A partir desta premissa, a conclusão não pode ser outra: é incabível ao Estado a alegação da teoria da reserva do possível para obstar a concretização de políticas públicas no enfrentamento à violência contra as mulheres. Visualizemos dois exemplos práticos para fins de conclusão deste texto.
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Exemplo nº 01: Recentemente, a Lei Maria da Penha foi alterada pela Lei 15.383/2026, transformando a monitoração eletrônica em medida protetiva de urgência e disponibilizando à vítima aplicativo ou dispositivo de segurança que alerte sobre eventual aproximação do agressor  (art. 22, inciso VIII, da LMP). Não cabe ao Estado, a partir da referida alteração legislativa, alegar com a finalidade de não adquirir e/ou implementar tornozeleiras eletrônicas aos agressores e, tampouco, para negar a disponibilização do dispositivo de segurança à ofendida. A alegação de insuficiência financeira encontraria, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, óbice no mínimo existencial das vítimas envolvidas (direto à vida, direito à segurança etc.).
Exemplo nº 02: De igual modo, o art. 23, inciso V, da Lei 11.340/2006 prevê como medida protetiva de urgência disponível à vítima, a possibilidade do juízo determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de educação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Com base na mesma linha de raciocínio, uma vez concedida a referida MPU pelo Poder Judiciário, é incabível ao Estado argumentar nos termos da teoria da reserva do possível, visto que, mais uma vez, encontram-se envolvidos direitos que integram o mínimo existencial da vítima (direito à vida, à segurança etc.) e de seus dependentes (direito à educação).
Espero que tenham gostado. Até a próxima!
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Tribunal Constitucional Federal Alemão (Bundesverfassungsgericht), BVerfGE 33, 303 (Numerus Clausus), decisão de 18 de julho de 1972
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. 14ª reimpressão Coimbra: Almedina, 2004, p. 481
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> STF, ADPF nº 45-MC, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 29/04/2004.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> TF, ARE 639337 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> A título de exemplo: STJ, REsp nº 1.488.639/SE, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/11/2014
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6] </a>TORRES, Ricardo Lobo O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista De Direito Administrativo, V. 177, pp. 29–49, 1989. Disponível em: https://doi.org/10.12660/rda.v177.1989.46113
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Idem cit. nº 07
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8] </a>A título de exemplo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para além dos casos citados: STF, RE 745745 AgR, Rel. Min. Celso  de Mello julgado em 02/12/2014. Na mesma linha, porém na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: STJ, REsp n. 1.389.952/MT, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> STF, RE 466343, Rel. Min, Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008

violência contra a mulher

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