A primeira coluna do ano é uma homenagem antecipada aos 70 anos que completará neste 2021 o professor Manuel Atienza, da Universidade de Alicante (Espanha), e orientador desta colunista no seu curso de doutorado. Os comentários ao seu último livro lançado em outubro passado são o pretexto para expressar a eterna gratidão pelas lições aprendidas e revelar aos leitores umas das fontes permanentes de inspiração dos textos da Defensor Legis.

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Na metáfora muito feliz – que aqui se toma emprestada de Francisco Laporta –, pode-se referir à teoria de Manuel Atienza como uma matrioshka (conjunto de bonecas russas de madeira que podem ser colocadas uma dentro da outra, em perfeito encaixe e obra de arte), realçando que, na verdade, várias teorias foram sendo incorporadas na proposta desse catedrático espanhol, cujas ideias têm transcendência no Brasil.

De fato, uma das principais características do empreendimento teórico que vem sendo construído por Manuel Atienza é justamente o sincretismo, na medida em que sua teoria simbolizaria uma espécie de liga metálica formada pelos aportes de diversos autores que lhe antecederam ou mesmo contemporâneos (como Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy, Dworkin, Peczenik, Aarnio, Summers, Siches, Nino, Carrió, Alchourrón, Bulygin, entre outros).

Longe de qualquer acepção negativa que alguma espécie de sincretismo pudesse ensejar, um dos grandes méritos (e a própria originalidade) de Manuel Atienza está justamente em organizar metodologicamente todos os elementos desse amálgama (acolhendo tudo de valioso das construções teóricas anteriores, integrando em uma construção mais satisfatória do que o positivismo jurídico) e em atribuir uma finalidade, um propósito, ao Direito. Atienza consegue dotar de sentido as tarefas jurídicas.

O autor vem fazendo isso em pequenos (e grandes) passos desde 1991, com a publicação de As Razões do Direito, quando já apresentou o primeiro esboço de seu projeto de uma teoria da argumentação jurídica, apontando as críticas e déficits do que chamou teoria standard da argumentação jurídica (denominação por ele mesmo criada para se referir às obras de MacCormick e Alexy).

Já naquele momento – deve-se destacar – é possível detectar a preocupação de Manuel Atienza para com a necessidade de que a teoria cumpra uma “função prática”, é dizer, seja capaz de oferecer uma orientação útil às tarefas de produzir, interpretar e aplicar o Direito, inclusive a de melhorar o ensino jurídico (para que os alunos aprendam a pensar ou raciocinar como um jurista, com senso crítico, sem se limitar ao conhecimento do direito positivo).

Ao longo dos anos, vieram O Sentido do Direito (de 2001), O Direito como Argumentação (de 2006) até culminar no colossal Curso de argumentação jurídica (de 2013), cujo original em espanhol ainda traz os “materiais” (fragmentos transcritos dos autores fundamentais escolhidos pelo próprio Atienza, que costuma enfatizar constituir o “básico” necessário para ser um bom jurista).

Mais recentemente, ainda vieram Filosofía del Derecho y transformación social (de 2017), Comentarios e incitaciones (de 2019) – que mereceriam cada um resenhas a eles exclusivamente dedicadas –, sem contar seus incontáveis escritos espalhados em jornais, revistas e obras coletivas.

Em seu livro mais novo livro, Una apología del derecho y otros ensayos (de 2020), Manuel Atienza brinda os leitores com uma compilação de dez ensaios sobre temas variados (o papel do ensino jurídico nas universidades, ativismo judicial, direitos humanos, direito e literatura, filosofia do direito, ponderação, entre outros), pelo que logo na apresentação o autor cuida de explicar que o livro carece de pretensões sistemáticas e que pode ser lido seguindo a ordem que o leitor bem entender.

A despeito disso, existe um claro fio condutor em todos os capítulos: o propósito do autor de apresentar o Direito como uma “empresa essencialmente problemática e aberta que requer doses consideráveis de imaginação, notáveis recursos teóricos, treinamento e integridade moral, e que é crucial para compreender o mundo social e contribuir para sua transformação” (p. 15).

Logo no primeiro ensaio (Una apología del derecho, que dá título ao livro), Manuel Atienza constrói uma espécie de distopia: um diálogo que se passa no ano de 2048, durante uma reunião em uma universidade espanhola, em que se discute a necessidade do ensino do Direito para todos os estudantes universitários.

Quem conhece mais de perto o Professor Manuel Atienza sabe que a crescente “burrocratização” (com dois ‘r’ para enfatizar o incremento da “burrice”) da universidade espanhola (e a brasileira vai no mesmo caminho) é um dos assuntos que lhe tiram do sério.

Assim, em meio às críticas sobre as tendências irracionais e mercantilizantes da universidade que aparecem no diálogo imaginário, e usando métodos literários para expor suas ideias jurídicas, Manuel Atienza faz sua apologia quanto à necessidade do Direito, em um exemplo genial de peça com riqueza literária e jurídica ao mesmo tempo – à semelhança do que fez Rudolf von Ihering em O paraíso dos conceitos jurídicos, que certamente é uma das suas fontes de inspiração.

Ao tempo em que resgata historicamente a pretensão idílica de construir uma ordem social que não necessite recorrer ao Direito, passando inclusive pelo pós-humanismo e trans-humanismo, o autor espanhol vai cuidando de descartar que as sociedades possam viver sem o Direito, mostrando a necessidade do “sistema de fins” que é o Direito, cujo alcance requer o emprego de certos meios, sendo um deles as normas coercitivas (coativas), as quais, mesmo não fazendo parte da essência do Direito, são uma necessidade prática do sistema jurídico.

Atienza explica, então, que os fins do Direito “foram mudando ao longo da história, mas, no marco do Estado constitucional, são identificados com os grandes valores do Iluminismo: igualdade, liberdade e dignidade” (p. 27). Reconhece que “nossos direitos não nos fornecem esses bens mais do que em uma extensão limitada e, às vezes (ou para alguns), quase em nenhuma extensão”, pelo que afirma que “o Direito simplesmente não é a justiça”.

Atienza vai, então, conduzindo o leitor ao seu argumento de que “esses valores [igualdade, liberdade e dignidade] não teriam chance de se concretizar (nem mesmo de forma tão insuficiente) sem a existência do Direito”.

Disso resulta sua defesa da unidade dos três componentes fundamentais da razão prática: o Direito, a moral e a política. Em suas palavras: “Em última análise, o que fundamenta o Direito não pode ser mais do que a moralidade, e sem poder político (estatal ou não) o Direito não poderia existir; mas, ao mesmo tempo, o Direito é também o que torna possível a moralidade (para que possamos atuar como seres autônomos em um mundo tão complexo como o nosso), e uma função essencial do Direito é regular, estabelecer limites e civilizar o poder.” (p. 27). Já o peso que devem ter as razões morais em um sistema jurídico é uma discussão à parte, não tratada nessa ocasião.

Mas Atienza não para por aí e cuida de avançar para explicar que tipo de conhecimento é o Direito (não é uma ciência), quais habilidades deveriam ser ensinadas na universidade para a preparação dos juristas e, o mais importante, discorre sobre a transmissão do que chama cultura jurídica e do senso comum jurídico, sobre os quais não se dará mais detalhes para aguçar a curiosidade do leitor.

No brilhante ensaio ¿Tiene un futuro la filosofía del Derecho? (Con ocasión del homenaje a Jorge Malem), Atienza se inspira no trabalho de Enrique Gimbernat Ordeig – publicado em 1970, Tem algum futuro a dogmática penal? – para refletir sobre se as mudanças que ocorreram nos últimos tempos no Direito representam uma ameaça à sobrevivência da filosofia do Direito e, no caso de a resposta ser negativa, qual tipo de filosofia do Direito tem algum futuro, no sentido de que preenche os requisitos para resolver ou, pelo menos, dizer algo que seja relevante em relação aos problemas jusfilosóficos.

Novamente aqui, Atienza trabalha em sutil Black Mirror com a hipótese do não-Direito, pois não descarta que o controle do comportamento de todos ou de alguns dos homo sapiens (ou de seus sucessores) vá deixar de ser jurídico em algum momento.

Mas, no futuro imediato, rejeita que o Direito vá desaparecer (pelo contrário, sua percepção é de que o grau de juridicidade da sociedade está aumentando muito), de modo que, mesmo com mudanças, continuariam existindo os tradicionais problemas jusfilosóficos (o conceito de Direito; o conhecimento – o método – jurídico; e a justiça). Ou seja, o futuro da filosofia do Direito pareceria estar assegurado de alguma maneira. Só que não.

Atienza é enfático em afirmar que existe um tipo de filosofia do Direito que, na sua opinião, tem sentido cultivar: para nenhuma surpresa, a de inspiração pós-positivista (atenção: não confundir com o neoconstitucionalista), que assuma a tese fundamental – encontrada em autores como Dworkin, Alexy, Nino ou MacCormick – de que o Direito não é simplesmente um sistema de normas, mas sim, além disso, e acima de tudo, uma atividade, uma prática social com que se trata de alcançar certos fins e valores.

Como sabido, essa concepção do Direito é uma das marcas do pensamento de Manuel Atienza e costuma receber críticas de diversas ordens. Em parte, algumas delas talvez se devam ao caráter ainda incompleto da teoria e o próprio Atienza tem o cuidado de registrar esse aspecto: “É uma ideia que fui desenvolvendo extensivamente em trabalhos recentes e a única coisa que me interessa sublinhar aqui é que não se trata de uma concepção do Direito que possa ser considerada, nem de longe, terminada” (p. 170).

Com elegância e brevidade, o autor acrescenta que o futuro da filosofia do Direito “dependerá fundamentalmente da capacidade demonstrada pelos jusfilósofos das novas gerações para construir – em grande medida, para continuar com – uma disciplina acadêmica que consiga se inserir efetivamente na cultura jurídica e sem que essa eficiência signifique renunciar sua – indispensável – função crítica” (p. 170).

Atienza entende que os programas de filosofia do Direito das faculdades devem ser configurados para juristas e não para aqueles interessados no desenvolvimento técnico da matéria: os próprios filósofos do Direito (valendo-se aqui da famosa distinção de Bobbio entre a filosofia do Direito dos filósofos versus filosofia do Direito dos juristas). Sua vocação docente não fica oculta e em nenhum momento o autor perde seu foco nos alunos.

Dedica-se, então, a discorrer sobre o conteúdo que deveria ter um programa de filosofia do Direito, com os temas que, em sua opinião, seriam indispensáveis (ou altamente positivos) para a formação de um estudante de Direito, para a elaboração da dogmática jurídica e para o desempenho de qualquer profissão jurídica.

O leitor deverá recorrer ao livro para saber quais são, aqui adianta-se apenas um deles: o processo legislativo (da produção normativa em geral), um dos temas mais caros a esta Defensor Legis.

Em Juristas y zorizos, Atienza retoma a famosa diferença demarcada por Isaiah Berlin entre o intelectual (escritor, pensador ou ser humano em geral) do tipo “raposa” e o do tipo “porco-espinho” (e que também já tinha sido explorada por Dworkin em Justice for hedgehogs).

O próprio título do ensaio já adianta o argumento: zorro é raposa em espanhol, e erizo, porco-espinho, de modo que a contração das duas palavras em zorizo equivaleria a metade raposa e metade porco-espinho (em uma combinação cuja tradução para o português “raporco” é mais problemática e não tem o mesmo charme do espanhol).

Basicamente, Atienza defende que as profissões jurídicas requerem as habilidades tanto das raposas (“astúcia para encontrar uma solução adequada para cada problema, cada situação”), quanto dos porcos-espinhos (“ser capaz de articular essa solução com razões que tornem – como acontece com os espinhos do porco-espinho – invulnerável”).

Com isso, Atienza quer dizer que o Direito “requer uma combinação de casuísmo e espírito sistemático; capacidade de ver a mesma questão, o mesmo problema, de ângulos e perspectivas muito diferentes, mas sem nunca perder de vista as ideias gerais, a unidade, do Direito; encontrar, como eu disse, soluções adequadas para problemas práticos, mas sabendo bem que essas soluções têm que se enquadrar em um corpo teórico coerente.” (p. 63).

Para ele, o método jurídico tem um caráter dialético, consistindo em partir do exame adequado da realidade (do problema que se pretende resolver), para então saltar a alguma teoria que se tenha sobre o Direito e depois regressar à realidade, ao problema.

Esse tipo de preocupação metodológica – por mais que venha com um grau de abstração suficientemente elevado para que ninguém (ou quase ninguém) discorde – também é uma das marcas do pensamento de Manuel Atienza.

Outra preocupação é com os aspectos práticos e contextuais, que também está presente no ensaio Siete tesis sobre el activismo judicial, no qual, após trazer sua própria definição do que é ativismo (diferenciando do desejável perfil de um “juiz ativo”), Atienza afirma que a qualificação de uma decisão como sendo “ativista” pressupõe a consideração das circunstâncias teóricas e o meio social em que está inserida a atividade judicial.

No exemplo que dá, uma decisão “aceitável” em um país como a Colômbia não necessariamente o seria na Alemanha, assim como se a decisão foi proferida por um juiz ordinário ou se membro da cúpula do Poder Judiciário também é importante.

Na opinião de Atienza, no entanto, considerando o contexto espanhol, não é o ativismo a pior patologia jurídica, mas sim o formalismo, também por ele definido no ensaio, entre outras características (que para alguns seriam só uma caricatura), como “a concepção que vê o Direito como única ou preferencialmente um conjunto de regras e que rejeita a possibilidade de acudir às razões subjacentes para interpretação das normas” (p. 94).

Para Atienza, o formalismo constitui uma deformação (um defeito) do Direito, pois ignora os fins e valores que dão sentido à prática jurídica (ao para que se interpreta).

Diz Atienza: “Na minha opinião, num país como a Espanha (mas me parece que esse juízo pode ser estendido a todos – ou quase todos – os países do mundo latino), o principal defeito – quase congênito – de nossa cultura judicial (e, em geral, jurídica) continua sendo o formalismo. Do que o Judiciário padece (em geral) não é, creio eu, de uma tendência a prescindir da letra da lei e recorrer aos princípios da filosofia moral e política quando se trata de resolver os casos que lhe são apresentados, mas de entender o Direito de uma forma excessivamente estreita, literal e formalista.” (p. 96).

O trecho é provocador, certamente suscita discórdia no Brasil e pode parecer chocante, mas não é nenhuma novidade em suas ideias. Na verdade, a opção de afastar-se do normativismo positivista (direito como sistema de normas) é uma decisão consciente do autor e marca a sua visão do Direito há muito.

Para Atienza, a realidade jurídica não é um resultado cristalizado por uma elaboração interpretativa ou conceitual, mas um fenômeno social em perpétuo movimento. Daí sua insistência em compreender o Direito como uma prática social.

Para ele, o positivista “puro” incorre no erro de conceber o Direito como uma foto ou uma tela em pause como se esse momento representasse todo o filme ou fosse uma realidade autônoma. Para fugir desse equívoco, Atienza prefere retratar o Direito como uma realidade em formação, analisável em termos de fases ou etapas de um processo.

Como a análise das partes é insuficiente, é necessário encadeá-las na ideia do todo em movimento (o filme em sua totalidade). Por isso, em sua ontologia jurídica, isto é, em sua maneira de entender o Direito, este é melhor retratado como uma empresa orientada a alcançar finalidades e propósitos.

A parte importante dessa mensagem de Manuel Atienza – e que também aparece, de alguma maneira, nos ensaios ‘Los jueces crean Derecho’, los principios jurídicos y la ponderación e Diez ideas sobre los derechos humanos – é a de que todos (inclusive os acadêmicos) estão irremediavelmente imersos nessa prática social do Direito, quer queiram ou não, e, portanto, não há como descrever o Direito sem valorações. Não é possível olhar o Direito a distância, sem princípios e valores.

A pretendida “pureza” jurídica do observador externo é impraticável, pois é impossível estar “de fora”: todos estão participando do jogo do Direito. Explique-se aqui em uma metáfora bastante ilustrativa, com a qual certamente Atienza concordaria: se o Direito fosse um jogo de futebol, até os comentaristas (ou os torcedores assistindo a partida desde a arquibancada) estariam jogando.

Com isso, Atienza rejeita as pressuposições epistêmicas de que o Direito não comportaria discussões valorativas, adotando uma posição clara na inacabável discussão da teoria do direito quanto à separação entre Direito e moral.

Quem já teve oportunidade de conviver com ele mais de perto sabe que o professor Atienza costuma repetir que é como se os estudiosos com pretensões meramente conceituais, analíticas ou descritivas tivessem feito um “voto de castidade”, porque já “a partir daqui não entram” (nas discussões morais), sempre usando de um tom sutilmente sem vergonha e gerando risadas em todos os presentes.

No ensaio Por qué no conocí antes a Vaz Ferreira, tem-se mais um exemplo das matrioshkas que compõem a teoria de Manuel Atienza: a teoria da lógica informal ou a teoria dos paralogismos (falácias não intencionais) desse jurista uruguaio, cujo domínio é uma ferramenta poderosa para resolver problemas da (que ele chama) parte especial da argumentação jurídica.

Mais outros dois ensaios do livro também têm a forma de homenagem a autores: “Peripecios”. Sobre la filosofía del Derecho de Rafael Sánchez Ferlosio e Dos juristas, no qual presta homenagem a Piero Calamandrei e a Perfecto Andrés Ibáñez, magistrado do Tribunal Supremo espanhol.

Mas, diferentemente do que poderia parecer, os homenageados não são tratados de forma meramente laudatória ou monotemática. Atienza não se furta de apresentar suas discrepâncias e fazer conexões com outros autores, dando mostras e mais mostras de que é sumamente culto e tem profundo domínio da literatura jurídica (acumulada em mais de 40 anos de magistério), tudo cuidadosamente referenciado.

O último ensaio do livro, El Derecho, el Quijote y la compasión, é uma joia à parte, embora talvez exija do leitor um mínimo conhecimento do enredo da obra de Cervantes para sua melhor compreensão. Atienza apresenta o panorama dos estudos em Direito e Literatura e usa as lentes desse campo para examinar as conexões da obra cervantina com o Direito, com destaque para uma delas: a lição moral extraível da leitura da obra quanto à necessidade da compaixão.

Retoma, então, a definição de Aristóteles de compaixão e discorre sobre as suas modalidades, para logo revisitar as passagens em que essa virtude esteve presente, inclusive com o embasamento dos especialistas na interpretação de Dom Quixote.

Como a coluna já se alongou muito hoje, e é preciso deixar que o leitor também descubra por si só as matrioshkas do pensamento de Manuel Atienza – sendo certo que o cultivo das virtudes como a compaixão e de interesses literários extrajurídicos são algumas delas –, fica aqui uma veemente recomendação de leitura.

Seja porque Manuel Atienza é um escritor extraordinário, cujas elegância, clareza e brevidade tornam a experiência gratificante; seja porque seu mais novo Una apología del derecho y otros ensayos é um livro provocador e repleto de reflexões instigantes, que merece um exame minucioso por todos os interessados em teoria do direito, que queiram enxergar o Direito em melhores luzes e se preparar para desempenhar com excelência seus papeis como juristas.

O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:

https://youtu.be/-hMj5lwWXEE