Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

Neste mês de janeiro de 2022, completam-se seis meses dos trabalhos da Assembleia Constituinte em curso no Chile. Na <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/nomografia-constitucional-01092021?amp">coluna passada</a>, recomendou-se o acompanhamento das suas discussões, pois podem dizer bastante sobre os rumos do constitucionalismo latino-americano na contemporaneidade. Dito e feito.
No último dia 30 de dezembro, um grupo de constituintes da convenção constitucional chilena apresentou uma <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2022/01/89-6-iniciativa-convencional-constituyente-del-cc-christian-viera-y-otros.pdf">proposta para eliminar o Tribunal Constitucional</a> daquele país, de modo que o controle de constitucionalidade passe a ser desempenhado pela Corte Suprema, mais especificamente por uma turma formada por nove juízes escolhidos por sorteio.
De acordo com a proposta do grupo de constituintes chilenos, o problema do Tribunal Constitucional estaria, entre outras razões, em que seus ministros são escolhidos por critérios políticos, mas sem o pedigree democrático. Reclama-se, ainda, que vem ocorrendo diversas deturpações no funcionamento concreto do controle de constitucionalidade daquele país (em especial, o surgimento de uma litigância estratégica e o manejo de expedientes protelatórios).
Antes de comentar a proposta, aqui cabe um breve parêntese para explicar como ocorre atualmente o controle de constitucionalidade no Chile. Nesse país, tanto o controle preventivo, quanto o posterior das leis são confiados ao Tribunal Constitucional, que passou por uma reforma em 2005, por intermédio da Lei 20.050.
Desde então, o Tribunal Constitucional chileno é composto por 10 ministros: 3 indicados pelo presidente da República, 4 indicados pelo Senado (dos quais dois são de livre escolha e os outros dois por indicação da Câmara dos Deputados), e 3 membros são designados pela Corte Suprema. Os ministros são nomeados para um mandato de nove anos (até o limite de 75 anos de idade), sem possibilidade de reeleição – exceto os escolhidos para o que seriam os mandatos-tampão e tenham exercido o cargo por menos de cinco anos.
O controle preventivo (antes da promulgação das leis) foi instituído como obrigatório nas seguintes situações: leis que interpretem um preceito da Constituição; leis orgânicas (com previsão constitucional); e normas de um tratado que versem sobre tais matérias. Nessa modalidade de controle obrigatório, quando o processo legislativo é finalizado no Congresso, a Casa Legislativa de origem envia ao Tribunal Constitucional o projeto respectivo, no prazo de cinco dias do fim da tramitação legislativa.
Além do obrigatório, o controle preventivo de constitucionalidade facultativo pode ser suscitado na tramitação de projetos de lei, de reforma constitucional e de tratados submetidos à aprovação do Congresso (também ao final dos trabalhos legislativos, o que é importante para a autonomia parlamentar). Nesse caso, o requerimento deve vir do presidente da República, de qualquer das Casas Legislativas ou de 1/4 dos seus membros (em exercício), desde que formulado antes da promulgação da lei ou da remessa da comunicação que informa a aprovação do tratado pelo Congresso, também dentro dos cinco dias do despacho.
O Tribunal Constitucional deve resolver a questão no prazo de dez dias contados do recebimento do requerimento, a menos que decida prorrogar por outros dez dias por motivos graves e qualificados.
Ainda de acordo com o procedimento chileno, o acionamento do controle preventivo não suspende a tramitação do projeto de lei, mas a sua parte impugnada não poderá ser promulgada até o fim do prazo para a decisão do Tribunal Constitucional, com exceção do projeto de lei orçamentária ou do que declare guerra (propostos pelo presidente da República).
Se o Tribunal Constitucional declara a inconstitucionalidade das disposições impugnadas, estas não poderão ser convertidas em lei na proposta questionada. Aqui, sim, poderia-se falar em “última palavra”.
Por seu turno, o controle de constitucionalidade posterior é concreto e está previsto como incidente no âmbito de discussões judiciais em curso perante os tribunais. Qualquer das partes ou o juiz da causa pode suscitar a inconstitucionalidade e, admitida a questão perante o Tribunal Constitucional, não cabe qualquer recurso dessa decisão. Além disso, o órgão que admite o incidente pode suspender o processo de origem até a decisão sobre a inconstitucionalidade.
O grande questionamento em torno do Tribunal Constitucional chileno – e essa crítica certamente seria aplicável para Cortes constitucionais de outros países – está na consideração de que vem funcionando, na prática, como uma terceira Casa Legislativa.
No Chile, essa controvérsia se acentuou, de modo especial, após um julgamento envolvendo o reconhecimento do exercício da chamada objeção de consciência institucional (por parte de instituições privadas com convênios com o poder público), a qual não poderia ser limitada, como pretendia um projeto de lei que afastaria a possibilidade de objeção de consciência por médicos e nosocômios nos casos em que o aborto não é crime.
Com o julgamento do Tribunal Constitucional, o resultado foi precisamente o contrário do que pretendia o Poder Legislativo, ou seja, manteve-se a possibilidade da recusa de praticar-se o aborto por razões de foro íntimo.
Por seu turno, a Corte Suprema de Justiça chilena, para onde seria transferida a competência da jurisdição constitucional segundo a proposta, é formada por 21 ministros, dos quais 16 são da carreira judicial e 5 são advogados (estranhos à administração da Justiça). Como predominam juízes profissionais, a crença é a de que essa corte tenderia a ser menos política.
A proposta para eliminar o Tribunal Constitucional está assinada pelos constituintes Fernando Atria, Giovanna Roa, Amaya Alvez, Beatriz Sánchez, Ignacio Achurra, Damaris Abarca, Jaime Bassa, Christian Viera, Constanza Schonhaut, Jeniffer Mella, Yarela Gómez, Mauricio Daza, Hugo Gutiérrez, Manuela Royo e Vanessa Hoppe.
Um dos constituintes que assinam a proposta, Fernando Atria, insiste que ela não implica a abolição da jurisdição constitucional ou do controle de constitucionalidade, mas sim uma modificação substantiva na forma como este é exercido. Afirma que existem múltiplas razões para isso, principalmente o desprestígio do Tribunal Constitucional chileno, que se transformou, na prática, em um legislador (na “terceira Câmara Legislativa”, como repete com frequência). O objetivo seria, portanto, o de atualizar o controle de constitucionalidade em termos democráticos.
O conteúdo da proposta do grupo de constituintes chilenos elimina o controle preventivo acima explicado – que é considerado uma “anomalia” pelo constituinte Fernando Atria – e transfere a competência do controle repressivo para a Corte Suprema de Justiça. Na visão desse constituinte, que também é um renomado professor de direito constitucional na Universidade do Chile, o problema estaria na instituição do Tribunal Constitucional, isto é, no órgão encarregado, não no controle de constitucionalidade em si.
A grande novidade da proposta reside na instituição de um tipo de controle de constitucionalidade chamado “fraco”, ou seja, por intermédio do incidente que acolhe a inconstitucionalidade de uma lei se remete ao Congresso chileno para que, mediante um processo legislativo simplificado, sejam contempladas (ou não) as observações da Corte Suprema sobre a lei questionada. Sem prejuízo, a modificação do dispositivo não impede o acolhimento de nova questão de inconstitucionalidade.
Na explicação do constituinte Christian Viera, trata-se de instituir um mecanismo de deferência ao Poder Legislativo, na medida em que os órgãos tradicionalmente encarregados da revisão judicial não possuem legitimação democrática. Com isso, na visão compartilhada por Fernando Atria, seriam corrigidas as “patologias” do funcionamento do Tribunal Constitucional chileno.
Todo o cuidado dos proponentes – e isso pode ser verificado <a href="https://youtu.be/bULp3Gju1_o">neste vídeo</a> – está em insistir que não se está eliminando o controle de constitucionalidade, mas sim a ideia de que “Tribunal Constitucional e justiça constitucional sejam sinônimos”.
É duvidoso que a proposta tenha votos suficientes para ser aprovada e, além disso, tampouco há garantias de que esse ajuste no desenho institucional vá solucionar o problema da "judicial review". Não se trata de uma questão de eliminar a substituição da vontade dos legisladores pela vontade dos juízes, simplesmente, mas sim de como fazer com que a vontade de qualquer um desses (legisladores ou juízes) não prevaleça em detrimento da vontade que verdadeiramente importa, que é a do povo, consignada na Constituição.
Seja como for, o que se pode afirmar quanto a essa proposta é, em primeiro lugar, a ingenuidade da crença de que a alteração do órgão encarregado de exercer o controle de constitucionalidade eliminaria a politização dessa atividade. A jurisdição constitucional tem (e sempre terá) matiz político, além de jurídico, seja quem for o encarregado de exercê-la. Portanto, a cargo de quem for, a politização do controle de constitucionalidade é inevitável.
Além disso, a proposta sequer pode ser considerada uma “desespecialização” do controle de constitucionalidade, pois, no lugar de um tribunal especializado o que haverá é simplesmente uma “turma” especializada em outra corte. Ou seja, a medida resulta algo inócua. E mesmo que o objetivo fosse desespecializar o tribunal, esta seria uma medida inédita, pois não há registros de países que tenham seguido por caminho parecido. Na verdade, isso iria na contramão da experiência internacional.
Nesse sentido, trata-se de um equívoco a premissa de que os problemas do Tribunal Constitucional possam ser resolvidos a partir do seu mero redesenho institucional ou da modificação do sistema de indicação de seus membros. Além disso, seria necessário redesenhar as ações constitucionais, racionalizar os procedimentos internos, o acesso ao tribunal, minimizar os mecanismos que permitem a ação estratégica por parte dos atores, a manipulação do tempo decisório, a interferência no debate estritamente político etc.
Mas nada disso conduziria à eliminação do tribunal como solução.
Em segundo lugar, anda mal a ideia de que o controle preventivo de constitucionalidade seja uma “anomalia”. Em Portugal, por exemplo, tem-se um exemplo de como o controle preventivo pode constituir uma peça relevante (embora, claro, não isento de críticas). Um desenho em que tal controle ocorra após o fim da tramitação da proposta no Poder Legislativo – tal como um veto por razões de inconstitucionalidade, envolvendo o tribunal na elaboração legislativa – pode ser algo bom para prevenir que se promulgue uma lei inconstitucional. Portanto, abolir o controle preventivo parece um retrocesso.
Nada obstante, em terceiro lugar, parece positiva a ideia proposta de que os juízes constitucionais tenham que adotar uma postura de alguma deferência para com o Poder Legislativo, especialmente quando a inconstitucionalidade não seja flagrante ou haja dúvidas, isto é, quando a Constituição não fechou as portas para uma gama de decisões possíveis – a serem tomadas, preferencialmente, via procedimento democrático nos parlamentos. Daí a importância do mecanismo de deferência que ressalta o espaço de conformação do legislador e induz à autocontenção do tribunal (judicial self-restraint).
Ocorre que, nos moldes da proposta chilena, fixa-se apenas uma oportunidade para o Legislativo se manifestar, sem que a chamada “última palavra” corresponda aos legisladores, na medida em que sempre existirá a possibilidade de a norma inconstitucional cair na “malha fina” do controle repressivo. Além disso, o Congresso sempre pode agir após uma decisão do Tribunal Constitucional – alterando a lei ou a Constituição –, não sendo necessária uma previsão expressa nesse sentido.
Com isso, a proposta chilena se diferencia do sistema existente em países como Reino Unido, Canadá, Nova Zelândia e Suécia, quanto aos quais também seria possível falar em um constitucionalismo “fraco” – expressão essa absolutamente infeliz para refletir o significado do esquema em que aos juízes corresponde a “penúltima” palavra. Assim, a deferência ao legislador que se pretende instituir no Chile não chega sequer perto da cláusula não obstante (notwithstanding clause).
A proposta ainda será debatida, podendo ser modificada ou mesmo nem prosperar. De toda forma, todo esse percurso serve para que se perceba o seguinte: permanece sem resposta a questão do desenho institucional apropriado ao funcionamento do constitucionalismo democrático na contemporaneidade. Ao que parece, não existe uma “fórmula perfeita”, e o importante é garantir a supremacia constitucional (não a judicial ou a legislativa) da melhor forma possível. Um sistema bom é um sistema que funcione bem na prática, para o que parece imprescindível o respeito aos mecanismos da democracia representativa.

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JOTA

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