Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

O presente texto inaugura a coluna Defensor Legis, espaço dedicado a tratar dos temas jurídicos que envolvem o universo do Poder Legislativo, o direito parlamentar, as CPIs, o processo legislativo e as leis aprovadas, bem como as ações judiciais correlatas. Esses serão os principais temas, mas outras questões também deverão aparecer com o propósito de apresentar as peculiaridades da atividade legislativa e resgatar a dignidade do Parlamento como espaço representativo da sociedade por excelência.
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É verdade que a imunidade parlamentar do art. 53 da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm">CF</a> não assegura prerrogativa contra medidas cautelares de busca e apreensão (art. 240 e seguintes do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm">CPP</a>), do que resulta a possibilidade jurídica de sua determinação em face dos congressistas.
No entanto, algumas perplexidades surgem – para além dos eventuais fatos subjacentes que pudessem justificar tal providência – quando se vislumbra a execução desses mandados na sede do Congresso Nacional e, sobretudo, dentro dos gabinetes parlamentares.
Não se trata apenas de uma questão de separação de poderes (art. 2º da CF), que por si só já apontaria para a impossibilidade de uma medida dessa natureza criar óbices ou perturbar o pleno funcionamento do Poder Legislativo, de forma desproporcional ou injustificada.
Ora, assim como não se pode vislumbrar uma intervenção por parte das Forças Armadas junto ao STF, é inimaginável que ordens judiciais de busca e apreensão criem embaraços às atividades legislativas dentro do Parlamento.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Portanto, tem-se aqui o primeiro limite a tais medidas cautelares: ainda que dirigidas a parlamentares, não poderiam afetar os trabalhos das Casas Legislativas como um todo, pelo que estaria proibido, por exemplo, sua realização nos dias de sessões deliberativas.
Aqui, não custa recordar que as dependências do Congresso Nacional, como sede do Poder Legislativo, gozam da mesma garantia de inviolabilidade de domicílio, nos termos do art. 5º, inciso XI, cuja extensão alcança <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=539135&amp;pgI=1&amp;pgF=100000">qualquer recinto onde se exerce atividade profissional</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">A perplexidade tampouco é somente porque tais ordens de busca e apreensão têm potencial para obstaculizar, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas, o que também per se implica dificuldades para sua operacionalização.</blockquote>
É que, em se tratando de congressista, essa situação deve provocar a remessa dos autos em 24h para que a Casa Legislativa respectiva, com base no art. 53, § 2º, da CF, resolva sobre a medida cautelar, pelo voto da maioria de seus membros.
Esse deve ser o procedimento em razão do decidido na <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=747870228">ADI nº 5526</a>, quando se admitiu a possibilidade de aplicação, aos membros do Poder Legislativo, das medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm">CPP</a>, aplicando-se por analogia as disposições do art. 53, § 2º, quanto à deliberação legislativa.
A despeito de tal julgado ter se referido a medidas cautelares pessoais não detentivas, o raciocínio também deve ser aplicável às cautelares de busca e apreensão de objetos, porquanto presente o mesmo cerceamento direto ou indireto ao mandato, já que onde existe a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito (ubi eadem ratio ibi idem jus).
Assim, em respeito à lógica consubstanciada na <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=747870228">ADI nº 5526</a>, a diligência nas dependências do Congresso Nacional geraria a obrigação de armazenamento do material retido até tal decisão por parte da Câmara ou do Senado. Do contrário, o controle legislativo ex post não seria capaz de restaurar o status quo ante.
Eis, assim, um segundo limite: uma vez apreendidos objetos ou documentos dentro do Congresso Nacional, seria necessário lacrá-los a fim de que, nem a autoridade policial, nem a judicial possam acessá-los até a deliberação legislativa, que poderá: 1) rejeitar a medida cautelar, devolvendo os documentos ao parlamentar; 2) ratificá-la, entregando sua totalidade às autoridades de persecução criminal; ou ainda 3) adotar um eventual meio-termo, enviando apenas parte do material confiscado pela busca e apreensão.
Nesse ponto, desnecessário frisar que por documentos deve-se entender não somente papéis manuscritos e impressos, mas também arquivos em formato eletrônico, armazenados em mídia magnética ou digital, HDs, computadores, tablets, celulares, etc.
Além disso, a rigor, existem documentos inerentes à atuação parlamentar que não poderiam ser apreendidos, pois conexos às atividades legislativas ou porque estariam protegidos pelo sigilo da fonte previsto no art. 53, § 6º, da CF, pelo qual os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
Dessa norma constitucional, portanto, é possível extrair um terceiro limite às buscas nos escritórios dos parlamentares: não seria possível apreender documentos relacionados ao exercício do mandato, nem os que pudessem comprometer o sigilo da fonte, o que também atende à garantia de exercício profissional do art. 5º, inciso XIV, da CF. A operacionalização desse limite se dá por intermédio do armazenamento já sugerido para os fins do art. 53, § 2º, da CF.
Por essa razão, inclusive, foi correta a <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/toffoli-suspende-busca-e-apreensao-no-gabinete-de-jose-serra-no-senado-21072020">decisão do min. Dias Toffoli na Rcl nº 42.335, que suspendeu a busca e apreensão no gabinete do senador José Serra</a> no último dia 21 de julho. No fundamento, a principal razão foi justamente a <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/rcl-42335-mc.pdf">“extrema amplitude da ordem de busca e apreensão”, que impossibilitaria “a delimitação de documentos e objetos que seriam diretamente ligados ao desempenho da atividade típica do mandato”</a>.
Nesse ponto, a decisão é impecável. De fato, não se pode admitir a utilização dessas ordens de busca para a realização de devassas ou fishing expedition. Inclusive, o mesmo raciocínio poderia ser aplicado a outras medidas de investigação, como quebras de sigilo e interceptações telefônicas. É duvidoso que juízes de primeira instância possam determiná-las sem gerar ruídos: a sistemática tem tudo para não funcionar bem.
Vale registrar que a mesma linha de raciocínio fundamenta decisões no direito comparado, de que é exemplo o caso <a href="https://caselaw.findlaw.com/us-dc-circuit/1300512.html">Brown Williamson Tobacco Corp v. Williams</a>, julgado em 1995 pela Corte de Apelações do Distrito de Columbia (Estados Unidos), e reiterado em 2007 quando do caso <a href="https://caselaw.findlaw.com/us-dc-circuit/1247862.html">US v. Rayburn House Office Building</a>.
Nessas ocasiões, entendeu-se que a execução de mandados de busca e apreensão no gabinete parlamentar não pode apreender materiais “protegidos pela imunidade parlamentar” ou implicar intromissão no processo legislativo.
Assim, as três limitações propostas acima não devem ser entendidas como ampliação indevida da imunidade parlamentar, blindagem institucional, nem artifícios para impedir ou postergar investigações contra parlamentares.
Trata-se apenas de zelar pelas prerrogativas dos congressistas, garantir a efetividade das proteções constitucionais asseguradas aos legisladores brasileiros, fechando brechas para a intervenção nas atividades do Congresso Nacional ou para a intimidação de parlamentares.
Nesse contexto, é grave que o entendimento da referida Rcl nº 42.335 <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/marco-aurelio-nega-pedido-para-suspender-buscas-no-gabinete-de-paulinho-da-forca-29072020">não tenha prevalecido para o deputado Paulinho da Força</a>, cujo gabinete também fora alvo de buscas no último dia 14 de julho.
A Mesa da Câmara dos Deputados chegou a apresentar a Rcl nº 42.446, mas <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/rcl-42446.pdf">o min. Marco Aurélio negou seguimento ao pedido</a> em 29 de julho, em decisão que sequer justificou o afastamento da ratio decidendi da Rcl nº 42.335. Já a Rcl nº 42.448 ajuizada em favor da deputada Rejane Dias, que também teve mandados cumpridos em seu gabinete na Câmara dos Deputados no passado dia 27 de julho, <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5967925">sequer foi apreciada ainda</a> (no momento em que se escreve este texto, no dia 02 de agosto).
Já há alguns anos, sobretudo desde o julgamento do caso do “Mensalão” (AP nº 470), tem sido possível observar o fenômeno da “criminalização da política”, em um crescente ativismo judicial contra a classe política, com diversas viradas jurisprudenciais desfavoráveis e construções interpretativas que cada vez mais criminalizam as atividades dos políticos e esvaziam as prerrogativas parlamentares. Não há espaço para tecer mais considerações sobre o ponto hoje, mas fica o alerta para a problemática.
Embora seja preocupante a inobservância dos limites acima mencionados, sem dúvidas, o maior problema das medidas de busca e apreensão no Congresso Nacional diz respeito à competência para a sua decretação.
Por ocasião da <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=753092745">AC nº 4.297</a> e da <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=752198218">Rcl nº 25.537</a>, o STF entendeu que seria possível um juízo de primeira instância determinar a busca e apreensão na sede do Congresso Nacional, não havendo nisso automática e necessária usurpação da competência do STF.
A peculiaridade desses casos concretos, no entanto, reside em que as ordens se dirigiam a servidores da Polícia Legislativa do Senado Federal, que estavam sendo investigados no âmbito da <a href="https://www.jota.info/docs/veja-integra-inquerito-que-apura-se-policiais-senado-obstruiram-lava-jato-21102016">Operação Métis</a> junto à primeira instância da Justiça Federal.
Na ocasião, os mandados foram cumpridos nas dependências do Senado Federal, quatro policiais legislativos chegaram a ser presos temporariamente, bem como apreendidos equipamentos de inteligência do acervo da Polícia Legislativa da Casa.
À época, ainda em 2016, a Mesa do Senado Federal ajuizou a <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=597248225&amp;prcID=5082248">ADPF nº 424</a>, contestando tal possibilidade. A ação, da relatoria do min. Ricardo Lewandowski, ainda está pendente de julgamento.
É sabido que, como decorrência da decisão tomada na questão de ordem na AP nº 937, ao restringir a aplicação do art. 102, inciso I, alínea b, da CF, o STF reconheceu tacitamente, quando não aplicável o foro por prerrogativa de função, a competência de milhares de juízes de primeira instância espalhados pelo país para a decretação de medidas de busca e apreensão contra congressistas.
De fato, não é possível separar o poder cautelar da competência jurisdicional. No entanto, por tudo o que vem se expondo aqui, é temerário deixar em aberto a possibilidade ilimitada para qualquer juiz determinar tais buscas no Congresso Nacional: põe-se em risco a independência política e funcional do Parlamento, diante de eventuais interferências indevidas de órgãos judiciais. Isso, além de outras dificuldades de ordem prática, como o transporte do material apreendido para qualquer parte do país.
Mesmo em se reconhecendo a autoridade do julgamento da questão de ordem na AP nº 937, parece ser necessário que o STF volte a debater o tema para resolver o problema criado quanto às cautelares de busca e apreensão na sede das Casas Legislativas federais, além de solucionar os <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/sera-tao-absurdo-assim-09072020">demais pontos deixados em aberto pela referida decisão</a>.
Aqui, entende-se que o ideal seria estabelecer que somente o STF pode decidir pela realização de busca e apreensão na sede do Poder Legislativo Federal, sendo manifestamente incabível tal decisão por parte de outros tribunais ou juízes de primeira instância, ainda que com base na questão de ordem na AP nº 937.
Em não estando essa opção sobre a mesa, o second best seria determinar que o cumprimento de quaisquer diligências na sede do Parlamento dependeria de prévia autorização do STF (ou seja, o juiz precisaria primeiro submeter a medida à mais alta Corte), o que contribuiria para filtrar melhor a indispensabilidade de tais providências tão invasivas para as investigações dos congressistas.
Isso porque reputa-se que qualquer busca e apreensão tem potencial para atingir o mandato atual, ainda que as investigações se refiram a fatos passados, não sendo possível uma dissociação a priori ainda que os fatos investigados não guardem relação com a legislatura em curso.
Disso viria a competência do STF em conferir sempre um exequatur às buscas e apreensões dirigidas aos parlamentares em seu recinto profissional, exercendo um controle de legalidade prévio da cautelar, sem prejuízo da apreciação posterior da própria Casa. Inclusive, a atuação do STF facilitaria tal dinâmica, já que também caberia ao próprio STF a remessa dos autos à Casa Legislativa para fins do art. 53, § 2º, da CF.
Adicionalmente, e sem que implique exclusão das alternativas anteriores para preservar as garantias constitucionais dos legisladores, apresenta-se como alternativa possível a adoção de um protocolo para a execução das ordens de busca e apreensão no Parlamento, de forma análoga ao que se fez na <a href="http://www.aph.gov.au/~/media/02%20Parliamentary%20Business/22%20Chamber%20Documents/Dynamic%20Red%20-%2045th%20Parliament/01%20-%2030%20August%202016/SSG025P1016083017291">Austrália</a> – onde tal documento foi assinado desde 2005 pelas autoridades equivalentes aos presidentes do Senado, da Câmara, procurador-geral da República e ministro da Justiça.
Diferentemente da opção do Parlamento do <a href="https://www.ourcommons.ca/procedure-book-livre/document.aspx?sbdid=abbc077a-6dd8-4fbe-a29a-3f73554e63aa&amp;sbpid=00578540-4ac4-4004-bbd5-4f1110b9dd73">Canadá</a>, cujo presidente pode negar o acesso da polícia, a solução australiana parece acertada, pois estabelece rito prévio, bem como procedimento a ser assegurando na execução, que garante ao parlamentar a oportunidade de copiar os documentos a serem apreendidos, juntamente com a possibilidade reivindicar seu parliamentary privilege em relação a documentos ou objetos apreendidos, porque diretamente relacionados à atividade legislativa ou exercício do mandato.
No Brasil, enquanto não se chega a um acordo semelhante, vai-se vendo o desrespeito à institucionalidade em paralelo a uma grande (e problemática) seletividade dos parlamentares que conseguem fazer valer (ainda que em parte) suas prerrogativas constitucionais e dos que não alcançam fazê-lo.

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JOTA

Urge o entendimento quanto ao protocolo para a execução dessas ordens, com requisitos, limites e competência


Sobre as medidas de busca e apreensão no Congresso Nacional

Urge o entendimento quanto ao protocolo para a execução dessas ordens, com requisitos, limites e competência