Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

O advento da <a href="https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.307-de-3-de-marco-de-2022-383559194">Lei 14.307/2022</a> foi noticiado <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/saude/rol-da-ans-analise-de-novos-remedios-deve-ser-feita-em-ate-180-dias-23032022">aqui</a>. Fruto da conversão em lei da Medida Provisória 1.067/2021, a nova lei alterou a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9656.htm">Lei 9.656/1998</a>, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, para disciplinar os prazos e o processo administrativo de atualização das coberturas no âmbito da saúde suplementar.
Não é novidade que compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica às operadoras de planos de assistência à saúde (artigo 4º, inciso III, da Lei nº 9.961/2000).
Por isso, a atualização desse rol a partir da chamada Avaliação de Tecnologias em Saúde (ATS) no âmbito da ANS não deveria gerar polêmica. Ambas as competências, isto é, a de elaborar e a de atualizar o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/rol-da-ans">rol da ANS</a>, estão inseridas na função normativa das agências reguladoras para editar atos de regulação setorial.
No entanto, já no dia seguinte à publicação da Lei 14.307/2022, foi ajuizada a ADI nº 7.088 pela Associação Brasileira de Proteção aos Consumidores de Planos e Sistema de Saúde (Saúde Brasil) contra o artigo 10, §§4º, 7º e 8º, da Lei 9.656/98, com redação dada pela nova lei.
Em síntese, tais normas estabelecem que a amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS; e que atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar pela ANS será realizada por meio da instauração de processo administrativo, a ser concluído no prazo de 180 dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, prorrogável por 90 dias corridos quando as circunstâncias o exigirem.
Em se tratando de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes, e de tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar, os processos administrativos de atualização deverão ser analisados de forma prioritária e concluídos no prazo de 120 dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, prorrogável por 60 dias corridos quando as circunstâncias o exigirem.
Para a autora da ADI, no entanto, tais novos prazos legais para a análise da agência com vistas à inclusão de novos tratamentos teriam instituído, na prática, a taxatividade do rol da ANS, pois as operadoras passarão a negar, de modo supostamente abusivo, os procedimentos e eventos que não estejam na lista.
Como se vê, a questão agora levada ao STF versa sobre a interpretação infraconstitucional dada à lei – mais especificamente, sobre a natureza taxativa ou não do rol da ANS. Com isso, o que há é uma tentativa, por via oblíqua, de deslocar para o STF a discussão que está em curso no STJ, com o julgamento de dois Embargos de Divergência no âmbito da Segunda Seção, quais sejam, o EREsp nº 1.886.929 e o EREsp nº 1.889.704, ambos da relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão. O assunto vem sendo noticiado <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/saude/julgamento-do-rol-da-ans-entenda-23022022">aqui</a>.
Nesse caso da ADI nº 7.088 – assim como no da ADC nº 71 comentado <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/os-legisladores-os-juizes-os-advogados-e-a-equidade-19082020">aqui</a> – a prematura intervenção por parte do STF implica verdadeira usurpação da competência constitucional atribuída ao STJ no artigo 105, inciso III, da CF. É mais adequado aguardar a finalização do referido julgamento em curso no STJ, cujo resultado interpretativo pode, inclusive, tornar desnecessária a intervenção do STF para solucionar a controvérsia.
A grande questão, no entanto, é que essa ADI nº 7.088 tem tudo para ser a nova ADI nº 4.874, com todos os riscos que esse julgamento representou para o poder normativo das agências reguladoras.
Por ocasião do julgamento da referida ADI nº 4.874, o grande receio era que o STF declarasse inconstitucional a Resolução nº 14/2002 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) – que proibiu a fabricação, importação e comercialização, no país, de produtos fumígenos derivados do tabaco que contenham substâncias ou compostos aditivos – e, com isso, fizesse ruir o núcleo fundamental do modelo regulatório brasileiro, retirando a autoridade normativa das agências.
Pois agora a história se repete com a ADI nº 7.088. Ainda que a ação não verse sobre uma resolução da ANS em concreto, a discussão sobre a taxatividade ou não do rol de procedimentos, dos prazos e das demais regras do processo administrativo para a atualização da amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar toca no cerne do processo decisório da ANS.
É dentro desse arcabouço normativo que a agência exerce seu papel regulatório de verificar a pertinência, o respaldo científico e a viabilidade da incorporação de novos procedimentos. Houve uma clara intenção legislativa de adotar no âmbito da saúde suplementar diversos procedimentos já adotados no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Prova disso é o esclarecedor <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2124114&amp;filename=PRLP+3+%3D%3E+MPV+1067/2021">parecer apresentado pela relatora da MP na Câmara, a deputada federal Silvia Cristina (PDT-RO)</a>.
A Lei 14.307/2022 representa a opção legislativa com vistas a equacionar um delicado problema gerado, de um lado, pela crescente oferta de novas tecnologias em saúde; e, do outro lado, pelas dúvidas sobre a eficácia e a segurança de novos protocolos clínicos, pela escassez de recursos para custear tais avanços científicos de forma automática e pelas dificuldades de gestão (aprovisionamento de recursos), de modo a evitar que se onerem demais os usuários.
A pretensão da ADI nº 7.088 é no sentido de que sejam declarados inconstitucionais as mencionadas previsões legais, especialmente os prazos, sob o argumento de que tais dispositivos violam o direito à saúde (artigo 6º, caput), a competência da União, estados, Distrito Federal e municípios para legislar sobre proteção e defesa da saúde (artigo 24, inciso XII), o dever do Estado de garantir a saúde (artigo 196), o direito adquirido (artigo 5º, inciso XXXVI), o caráter essencial dos serviços de saúde (artigo 197), e a defesa do consumidor (artigo 170, inciso V).
Ocorre que a eventual suspensão ou declaração de inconstitucionalidade do artigo 10, §§4º, 7º e 8º, da Lei 9.656/98, com redação dada pela Lei 14.307/2022, vai criar um verdadeiro problema de gestão por parte das operadoras de planos de saúde. A incerteza quanto a quais tratamentos devem ser cobertos (e a partir de que momento) é uma álea que será repassada aos consumidores, que acabarão arcando com essa conta.
Além disso, a retirada dos prazos do processo administrativo de atualização do rol não resolverá as futuras controvérsias em concreto entre as operadoras de planos de saúde e os usuários. Esse é um assunto que inevitavelmente ficará a cargo da jurisdição ordinária, pois não é passível de resolução pela via da jurisdição constitucional.
Outro detalhe importante: são tais prazos que dão sustentação à regra de inclusão automática estabelecida no artigo 10, §9º, da Lei 9.656/98, com redação dada pela Lei 14.307/2022. Somente após finalizados os prazos sem manifestação conclusiva da agência, será realizada a inclusão provisória desses novos procedimentos até que haja decisão definitiva da ANS, garantida a continuidade da conclusão de eventual assistência já iniciada a usuários, mesmo que a decisão final seja desfavorável à inclusão no rol da ANS.
No julgamento da ADI nº 4.874, fixou-se a aplicação da doutrina da deferência nos moldes seguintes:
<blockquote class="jota-article__citation">“Definidos na legislação de regência as políticas a serem perseguidas, os objetivos a serem implementados e os objetos de tutela, ainda que ausente pronunciamento direto, preciso e não ambíguo do legislador sobre as medidas específicas a adotar, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida por uma Agência ao seu próprio estatuto legal, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da lei. Deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente administrativo acerca do diploma definidor das suas próprias competências e atribuições, desde que a solução a que chegou a agência seja devidamente fundamentada e tenha lastro em uma interpretação da lei razoável e compatível com a Constituição”.</blockquote>
Como se vê, tais parâmetros dados na ADI nº 4.874 para a aplicação da deferência estão presentes na ADI nº 7.088. Só resta saber se o STF seguirá seu precedente.

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JOTA

Será a ADI nº 7.088 a nova ADI nº 4.874?

A taxatividade do rol da ANS e o poder normativo das agências reguladoras

Rol da ANS: Discussão sobre taxatividade do rol de procedimentos toca no cerne do processo decisório da Agência Nacional de Saúde Suplementar