Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

O JOTA vem fazendo uma ampla cobertura sobre o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/difal">Difal</a>. Como sabido, trata-se do diferencial entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual, instituído no artigo 155, §2º, inciso VII, da CF, com a redação pela EC nº 87/2015, que alterou a sistemática de cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
O objetivo da mudança constitucional foi o de acabar com a “guerra fiscal”, especialmente a advinda do comércio eletrônico, alterando a forma de repartição do tributo de modo a resolver o conflito até então existente entre “estados produtores” e “estados consumidores”.
Após a EC nº 87/2015, foi editado o Convênio ICMS nº 93/2015 no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), cuja validade foi questionada no âmbito das ADIs nº 5.464 e 5.469 e do RE nº 1.287.019, com julgamento finalizado em 2021 que redundou na aprovação da seguinte tese referente ao Tema 1.093 da Repercussão Geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Nas ADIs, então, restou declarada a inconstitucionalidade formal de parte do Convênio ICMS nº 93/2015 (cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta), sob o argumento de que versava sobre matéria reservada à lei complementar. No que interessa, foram modulados os efeitos da declaração para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).
Em razão desse julgamento, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/congresso-nacional">Congresso Nacional</a> aprovou a LC nº 190/2022, fruto da aprovação do Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 32/2021, de autoria do senador Cid Gomes (PDT-CE), em cuja justificação lê-se que a proposta visa a regulamentar as alterações introduzidas na Constituição pela EC nº 87/2015.
A LC nº 190/2022 alterou a LC nº 87/1996 (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-kandir">Lei Kandir</a>), merecendo destaque o acréscimo do §7º ao artigo 11 dessa última lei e, de modo especial, a justificativa legislativa apresentada: “O novo parágrafo visa dirimir conflito de competência na cobrança do diferencial de alíquotas. Ele estabelece que, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, quando o destino final da mercadoria, do bem ou do serviço se der em estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o diferencial de alíquotas caberá ao Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação”.
A opção legislativa plasmada na LC nº 190/2022 coincide com o que restou estabelecido na cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015, que considera como unidade federada de destino aquela onde tenha fim a prestação, bem como no Ajuste SINIEF nº 8/2016, que alterou o Ajuste SINIEF nº 13/2013, que estabelece procedimentos relacionados com a entrega de bens e mercadorias a terceiros, adquiridos por órgãos ou entidades da administração pública direta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, bem como suas autarquias e fundações públicas.
Descontente com essa opção legislativa, no entanto, o governador do Distrito Federal ajuizou a <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=760577284&amp;prcID=6398094">ADI nº 7.158</a>, distribuída ao ministro Luís Roberto Barroso. Com a ADI, o Governo do Distrito Federal pretende ver declarado inconstitucional o referido artigo 11, §7º, da LC nº 87/1996, incluído pela LC nº 190/2022, sob o argumento de dissonância com o sentido que a jurisprudência pacífica do STF atribui ao artigo 155, inciso II, da CF, de acordo com o qual o núcleo da hipótese de incidência do imposto é a circulação jurídica dos bens postos no comércio, com alteração de sua titularidade.
Sustenta que a circulação meramente física dos bens é insuficiente para a ocorrência do fato gerador do ICMS, cujo aspecto material dependeria da ocorrência de negócio jurídico que altere o domínio sobre a mercadoria alienada, isto é, a circulação jurídica, que seria absolutamente necessária ao aperfeiçoamento da hipótese de incidência do ICMS.
Além disso, argumenta que o dispositivo impugnado teria alterado o sujeito ativo do Difal-ICMS, no caso de operações interestaduais que destinem mercadorias e serviços para consumo final, indicado no artigo 155, §2º, VII, da CF. Isso porque a expressão constitucional “localização do destinatário” seria o Estado onde está situado o estabelecimento engajado na operação de circulação, a partir do qual é adquirida a propriedade, isto é, o “destinatário jurídico” dos bens adquiridos, o qual pode não coincidir com o “destinatário físico” das mercadorias (isto é, aquele Estado em que situado outro estabelecimento do mesmo ente que apenas recebeu as mercadorias).
Daí a inconstitucionalidade que entende existir no artigo 11, §7º, da LC nº 87/1996, incluído pela LC nº 190/2022, que destina o ICMS ao estado no qual localizado o estabelecimento destinatário físico dos produtos adquiridos, em detrimento daquele para o qual haviam eles circulado juridicamente, o que não teria embasamento no texto constitucional, segundo sua argumentação.
Ocorre que não procede a construção no sentido de que a norma impugnada teria considerado suficiente a circulação meramente física dos bens, o que seria incapaz de acarretar a ocorrência do fato gerador do ICMS. Isso não está escrito no texto do artigo 11, §7º, da LC nº 87/1996, incluído pela LC nº 190/2022, do que resulta a impossibilidade hermenêutica de o intérprete presumir palavras não escritas no texto da norma.
Assim, é claro que subjaz ao referido dispositivo a lógica que norteia a incidência do ICMS de forma geral e que pressupõe a circulação jurídica subjacente à circulação física como pressuposto para o fato gerador do imposto.
Tampouco procede o argumento no sentido de que a norma impugnada teria alterado o sujeito ativo do Difal. A LC nº 190/2022 apenas explicitou o que já estava contido na CF com a EC nº 87/2015, cujo objetivo foi o de afastar as distorções que antes existiam nas operações que envolvem a aquisição de mercadorias por consumidor final localizado em Estado distinto.
Por isso, a nova redação dada ao artigo 155, §2º, inciso VII, da CF passou a prever a repartição de valores já explicada, tendo usado textualmente a expressão “Estado de localização do destinatário” para se referir a quem cabe a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (Difal).
Dessa forma, não cabe a interpretação pretendida pelo Governo do Distrito Federal para mudar o sentido da referida expressão constitucional para que “estado de localização do destinatário” passe a ser entendido como terceiro estado, não destinatário das mercadorias ou serviços, ainda que nele esteja localizado participante da operação interestadual. A tentativa do requerente esbarra nos limites semânticos do texto literal da CF, artigo 155, §2º, inciso VII, o qual não pode ser contrariado, menos ainda a partir da iniciativa de um só ente federado.
Um exemplo hipotético ajuda a explicar o que está em jogo com a nova redação dada pela EC nº 87/2015: caso a central de compras do Banco do Brasil S.A., localizada em Brasília (DF), adquira 10 mil canetas de um estabelecimento comercial localizado em São Paulo (SP), para entrega física das canetas em agências bancárias localizadas em todo o Brasil (isto é, nos outros 26 estados-membros), caberá ao estado de origem (SP) o valor concernente à alíquota interestadual de ICMS e a cada um dos 26 estados de destino o imposto correspondente à diferença entre sua alíquota interna e a interestadual (Difal). Consequentemente, os estados-membros que receberem um maior número de canetas arrecadarão um maior montante a título de Difal-ICMS.
A pretensão do Governo do Distrito Federal, no entanto, é que toda a arrecadação de Difal fique a cargo somente do DF, como se todas as canetas tivessem sido entregues na capital federal, excluindo todos os demais estados-membros de qualquer arrecadação de ICMS.
Ora, essa interpretação pretendida pelo Governo do Distrito Federal é apagógica, não faz o menor sentido que só uma unidade federativa (DF) substitua por completo todos os outros 26 estados-membros se a mens legis da EC nº 87/2015 e da LC nº 190/2022 foi a de exatamente evitar disputas fiscais, fortalecer o federalismo e reduzir desigualdades regionais.
Na prática, a pretensão do Governo do Distrito Federal iria concentrar praticamente toda a arrecadação do Difal de ICMS no DF, na medida em que Brasília é sede de diversos órgãos ou entidades da administração pública direta da União, bem como autarquias, fundações e empresas públicas federais, todos esses entes que realizam compras e contratações em âmbito nacional cujas entregas ocorrerão nos demais 26 estados-membros da federação.
A consequência prática aqui levantada precisa ser considerada pela decisão a ser tomada na ADI, como determina o artigo 20 da LINDB.
Pela atual sistemática, como explicado, o Difal será recolhido diretamente nos diversos estados de localização dos destinatários, isto é, dos que recebem fisicamente as mercadorias. Parece desnecessário explicar que tal opção distribui a arrecadação do ICMS entre um maior número de estados-membros, o que vai ao encontro do espírito da EC nº 87/2015 – que foi justamente o de acabar com a “guerra fiscal” – e, consequentemente, contribuir para o equilíbrio federativo. Assim, o que tenta o Governo do Distrito Federal com a ADI tem o efeito diametralmente oposto.
Eventual decisão do STF suspendendo a norma impugnada implicaria ganhos de arrecadação na ordem dos bilhões de reais só para o DF e correlatas perdas de arrecadação de mesmo valor para os outros 26 estados-membros, o que acarretaria prejuízo aos cofres públicos e graves impactos orçamentários para esses mesmos 26 enquanto se teria instituído um privilégio fiscal no DF só por ser a capital federal e sede de diversos entes federais.

déficit

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JOTA

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