Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

A atuação do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/senado-federal">Senado Federal</a> na aprovação de autoridades foi inserida pela primeira vez na Constituição de 1946 (art. 63, inciso I), tendo-se repetido na Constituição de 1967 (art. 45, inciso I) e na EC nº 1/69 (art. 42, inciso III) até chegar na atual redação da Constituição de 1988, art. 52, incisos III e IV, dispositivos objetos de colunas passadas, como <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/sabatina-senado-notorio-conhecimento-especialidade-30092020">aqui</a>, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/existe-hora-marcada-para-se-tornar-ministro-do-stf-13102021">aqui</a> e <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/as-licoes-da-sabatina-de-andre-mendonca-08122021">aqui</a>.
O interesse em continuar discorrendo sobre o tema advém da aparente dificuldade de compreensão (por parte de diversos atores) de que as sabatinas têm natureza eminentemente política, tratando-se de assunto interna corporis, cujo mérito político é insuscetível de controle de legalidade, seja pelo Poder Judiciário, Ministério Público ou Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a>).
Inclusive, recorde-se que esse foi o entendimento do <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15348229274&amp;ext=.pdf">MS nº 38.216</a>, quando o ministro relator Ricardo Lewandowski negou seguimento ao writ sob o argumento de que não havia direito líquido e certo dos parlamentares no que diz respeito às sabatinas e que essas são matéria interna corporis, cujo controle é impossível na via judicial.
Na verdade, as sabatinas já são em si mesmas um instrumento de controle parlamentar sobre as indicações do presidente da República. Daí a perplexidade: como controlar o exercício de uma competência que já é de controle parlamentar?
A parte “administrativa” do processo se exaure com a indicação, que de fato está sujeita a requisitos constitucionais e legais, notadamente o art. 5º e o art. 8º-A da Lei 9.986/2000, incluído pela Lei 13.838/2019, que ficou conhecida como Lei Geral das Agências Reguladoras. Enviada a mensagem pelo presidente da República, todo o procedimento senatorial é interno, cuja regulação está sujeita à reserva de regimento interno.
Nada obstante, o fato é que esse processo de indicação e aprovação de autoridades via sabatinas guarda semelhança com o concurso público: ambos são formas de provimento de cargos públicos, submetidas ao princípio da livre acessibilidade aos cargos públicos, desde que observados os requisitos legais, nos termos do art. 37, incisos I e II, da CF.
Justamente por essa lógica, a comprovação dos requisitos legais necessários ao exercício da função pública, porquanto estritamente vinculados ao exercício das atribuições do cargo, deve ocorrer no momento da investidura no cargo público, ou seja, na posse.
Inclusive, após reiteradas decisões repetindo esse raciocínio, o entendimento jurisprudencial foi consolidado nos termos do enunciado nº 266 da Súmula do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">Superior Tribunal de Justiça</a> (STJ): “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público".
Embora o verbete se refira a concursos públicos, mencionando tão somente a exigência de diploma ou habilitação legal, da leitura dos acórdãos que conduziram à aprovação da súmula é possível extrair a ratio decidendi no sentido de que não devem ser feitas restrições de caráter meramente formal como condição de acessibilidade a cargos públicos.
Ao contrário, devem-se evitar quaisquer restrições ou proibições ainda na fase de certame, a fim de que o universo de candidatos seja o maior possível, permitindo maior concorrência e que a escolha recaia sobre aquele que detenha os maiores méritos, concretizando o interesse público e o princípio da eficiência vazado no art. 37, caput, da CF.
Eventuais condições de acesso ao cargo público até podem ser feitas, mas apenas se legitimam quando instituídas para serem aferidas quando do instante do provimento do cargo, é dizer, no momento da posse.
Dessa forma, o mesmo raciocínio da Súmula nº 266 do STJ seria aplicável por analogia à sabatina, notadamente as regras de impedimento do art. 8º-A acima mencionado, ante a semelhança que a indicação e sabatina da autoridade guardam com o concurso público como requisito de acesso aos cargos públicos e, especialmente, quando inexistente norma constitucional expressa nesse sentido, o que, sim, poderia mudar a lógica do raciocínio.
Inclusive, é por isso que excepcionalmente o enunciado nº 266 não se aplica aos concursos para a magistratura e para membro do Ministério Público, pois a matéria é regulada no art. 93, inciso I, e no art. 129, § 3º, da CF, ambos com redação dada pela EC nº 45/04, que constitucionalizou a exigência de experiência mínima de 3 anos de atividade jurídica, passando esse requisito a ser exigido ainda antes da posse conforme a Resolução nº 75/2009 do CNJ e Resolução nº 14/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cnmp">CNMP</a>).
Portanto, as eventuais restrições para o acesso de cargos públicos, mesmo quando legalmente previstas e dotadas de razoabilidade, podem ser consideradas pelo Senado Federal como obrigatórias somente para o exercício das atribuições do cargo.
Dito em outras palavras, o preenchimento dos requisitos legais (bem como a ausência de impedimentos) não precisa se fazer presente já no momento da indicação da autoridade ou mesmo no instante da sabatina senatorial, pela mesma razão pela qual não seria possível exigir que o candidato a concurso público já preenchesse todos os requisitos legais de provimento do cargo almejado no momento da inscrição e participação no certame.
Naturalmente, pode o Senado Federal com base no art. 52, inciso III, alínea f, da CF entender como suficiente, portanto, a apresentação pelo sabatinado dos respectivos comprovantes de habilitação e de não impedimento apenas no momento da futura posse.
As indicações e as respectivas arguições são políticas. Os requisitos do art. 5º da Lei 9.986/2000, com redação dada pela Lei 13.838/2019, não retiram esse caráter. Assim, o simples fato de o nome indicado pelo presidente da República e aprovado pelo Senado Federal não ser do agrado de alguns atores não se presta à movimentação de um suposto controle de legalidade da arguição e de aprovação de autoridades.
Nos últimos tempos, no entanto, aumentam o número de notícias de fatos ou inquéritos civis no âmbito do Ministério Público pretendendo a anulação de sabatinas (por exemplo, os que tiveram por objeto as Mensagens SF nº 96/2020 e nº 31/2021), ações populares sustentando violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade (por exemplo, a de nº 1070666-28.2020.4.01.3400) e agora até mesmo decisões cautelares proferidas pelo TCU determinando a suspensão de arguição no Senado, mesmo a unidade jurisdicionada sendo “Presidência da República” (<a href="processo:%20001.016/2022-9">Processo nº 001.016/2022-9</a>).
Ora, as sabatinas fazem parte de um processo legislativo, não administrativo. Por consequência, deve ser aplicada a mesma jurisprudência do STF que afasta o controle jurisdicional prévio do processo legislativo fora das hipóteses de violação de normas constitucionais que fixam procedimentos, na linha do <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=5290006">MS nº 32.033</a>.
Recorde-se a própria tese aprovada para o tema 1.120 da repercussão geral do STF: “Em respeito ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal, quando não caracterizado o desrespeito às normas constitucionais pertinentes ao processo legislativo, é defeso ao Poder Judiciário exercer o controle jurisdicional em relação à interpretação do sentido e do alcance de normas meramente regimentais das Casas Legislativas, por se tratar de matéria interna corporis”.
Assim, as sabatinas sujeitam-se unicamente ao controle quanto às normas constitucionais de regência e ao controle de natureza política, esse último realizado exclusivamente pelos próprios parlamentares, sobretudo nos casos em que são exigidas maiorias qualificadas, dado que tal quórum pressupõe um consenso pluripartidário, exigindo uma ampla participação das legendas no processo.
Fora dessas hipóteses, qualquer outro tipo de controle de legalidade preventivo representa subtração ou embaraço da livre formação da vontade senatorial.
Sobretudo no caso do controle pretendido pelo TCU, não tem cabida perguntar se esse novo “arranjo institucional” é bom ou desejável para uma eventual melhoraria da qualidade da regulação e da governança nas agências reguladoras. Trata-se de uma pura e simples inconstitucionalidade, mais um caso de “ativismo controlador”.
O perigo desse tipo de atuação é, daqui a pouco, que passe a perscrutar até mesmo os nomes rejeitados nas sabatinas. A primeira rejeição de um indicado para dirigente de agência ocorreu em 2003 (<a href="https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2003/06/24/senado-rejeita-indicacao-para-agencia-nacional-do-petroleo">Luiz Alfredo Salomão</a>, para a ANP), depois ocorreram duas em 2009 (<a href="https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,termo-pizzaiolos-usado-por-lula-irrita-senadores,403332">Bruno Pagnoccheschi</a>, e <a href="https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/politica/2009/12/17/interna_politica,161472/candidato-indicado-por-partido-para-uma-das-diretorias-da-ana-acaba-vetado-por-senadores.shtml">Paulo Vieira</a>, ambos para a ANA), e mais uma em 2012 (<a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/103776">Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira</a>, para a ANTT). Em 2015, houve a primeira rejeição de um diplomata (<a href="https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/05/19/senado-rejeita-indicacao-de-guilherme-patriota-para-a-oea">Guilherme Patriota</a>, que havia sido indicado para a OEA). Para o CNJ e o CNMP, já foram rejeitados diversos nomes.
Embora ainda sejam poucas as rejeições de candidatos sabatinados, mostra-se que o procedimento de arguição não é meramente protocolar. A rejeição é decisão política, que, assim como a aprovação, não comporta uma revisão por parte de outro órgão.
Como se vê, a falta de um controle de legalidade ou regimentalidade das sabatinas não é um caso de lacuna a ser preenchida ou de falha no sistema, sobretudo porque estão previstos outros mecanismos de controle posterior, como a convocação e o convite dessas autoridades para prestar informações, nos termos do art. 50, caput, e § 1º, da CF.
Cada vez que se retira parcela das atribuições dos parlamentos (e a competência para sabatinar e aprovar autoridades não é a única que vem sendo usurpada por outros órgãos), morre também uma parte da liberdade dos cidadãos. Substituir as decisões políticas do Legislativo o enfraquece. E sem um Parlamento forte, não há controle parlamentar possível.

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JOTA

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