Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

Não há dúvidas de que, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. É o que diz o art. 53, § 2º, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#adctart17" target="_blank" rel="noopener noreferrer">CF</a>. Da expressão “não poderão ser presos”, extrai-se a proibição de qualquer outra espécie de prisão cautelar, inclusive a prisão preventiva prevista no artigo 312 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">CPP</a>.
Embora isso não esteja escrito na norma, entende-se que referida proibição não inclui a prisão de congressista decorrente de sentença condenatória passível de execução, é dizer, a prisão material ou para o cumprimento da pena (nesse sentido, por exemplo a <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=747810503" target="_blank" rel="noopener noreferrer">AP nº 935</a>, que determinou o <a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=390720&amp;caixaBusca=N" target="_blank" rel="noopener noreferrer">início imediato da execução da pena quanto ao senador da República Acir Gurgacz</a>).
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Assim, além dessa hipótese, a única possibilidade de prisão de congressistas se limita à que foi expressamente contemplada no texto constitucional: prisão em flagrante de crime inafiançável. E, como bem sabido, exceções interpretam-se restritivamente, de modo que não caberia exegese extensiva ou analogia para admitir outras modalidades de prisões cautelares (preventiva ou temporária) de congressistas.
A despeito da referida previsão constitucional e de sua interpretação, entre as razões apontadas pelo ministro Roberto Barroso na <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/10/decisao-pet-9218.pdf">Pet nº 9.218</a> – que determinou o afastamento do senador da República Chico Rodrigues de seu mandato pelo prazo de 90 dias – está a de que persistiria “fundada dúvida sobre a legitimidade de decretação de prisão preventiva de parlamentar federal” (§§ 34 e seguintes da decisão).
Nesse contexto, o caso é de revisitar a decisão paradigma – notadamente após o advento da EC nº 35/2001 que conferiu a atual redação do art. 53 da CF – que determinou a prisão cautelar de congressista protegido por imunidade parlamentar no curso de seu mandato. Trata-se da decisão tomada em 2015 na <a href="http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Acao_Cautelar_4039.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Ação Cautelar – AC nº 4.039</a>, que decretou a prisão preventiva do então senador da República Delcídio do Amaral, o primeiro a ser preso no exercício do mandato. Mais especificamente, convém observar atentamente a engenhosa construção do então relator ministro Teori Zavascki a partir do item 13 da decisão (página 35 e seguintes).
Para justificar a prisão cautelar do senador Delcídio do Amaral sem que isso violasse o texto constitucional, o ministro Teori enfatizou que as condutas em tese imputadas ao senador Delcídio do Amaral atenderiam aos tipos: 1) de organização criminosa, nos termos do art. 2º, caput, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Lei nº 12.850/2013</a> (“Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa”), e 2) de obstrução de investigação (“Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”), conforme o art. 2º, § 1º, também da Lei nº 12.850/2013.
Registre-se que tais crimes comportariam fiança – a lista dos crimes inafiançáveis se limita aos seguintes: racismo (art. 5º, inciso XLII, da CF), tortura, tráfico, terrorismo e tortura, hediondos e equiparados (art. 5º, inciso XLIII, da CF), ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, inciso XLIV, da CF) e crimes contra o sistema financeiro nacional (art. 31 da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7492.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Lei nº 7.492/1986</a>).
No entanto, a despeito do cabimento da fiança para os crimes de organização criminosa e de obstrução de investigação, o ministro relator afirmou que in casu estariam presentes os motivos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 324, inciso IV, do CPP, o que impediria a fiança in concreto. Em outras palavras, o ministro Teori Zavascki “converteu” os crimes mencionados em inafiançáveis.
Além disso, e aqui vem o ponto para o qual se queria chamar a atenção, o ministro Teori fundamentou que as mencionadas condutas criminosas eram pacificamente reconhecidas como crime permanente. A consequência prática disso é a incidência do art. 303 do CPP, segundo o qual, nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Ou seja, o senador da República Delcídio do Amaral poderia ser preso em “situação de flagrância” tal como exigiria o texto constitucional.
Com isso, já caberia a imediata incidência do art. 310 do CPP, de acordo com o qual, após receber o auto de prisão em flagrante, o juiz poderá converter o flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Foi justamente isso o que fez o ministro Teori Zavascki: considerando presente elevada clareza probatória quanto ao crime permanente que justificaria a prisão “em flagrante” do senador, determinou desde logo sua prisão preventiva, mesmo sem que tivesse ocorrido de fato a mencionada prisão em flagrante.
A rigor, a interpretação canônica do art. 53, § 2º, da CF, não comportaria o salto hermenêutico dado pelo ministro Teori Zavascki na AC nº 4.039 para determinar a prisão preventiva de senador da República Delcídio do Amaral no curso de seu mandato: sem que os crimes fossem inafiançáveis in abstracto e sem que tivesse havido uma prévia prisão em flagrante.
Outro ponto importante sobre a AC nº 4.039: <a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=304778" target="_blank" rel="noopener noreferrer">a decisão monocrática (tomada no dia 24 de novembro de 2015) foi referendada pela 2ª Turma do STF logo no dia seguinte (em 25 de novembro de 2015)</a>, com a determinação de envio dos autos à Casa Legislativa para resolver sobre a prisão, como determina o art. 53, § 2º, da CF.
Embora a construção interpretativa do ministro Teori Zavascki seja criticável, a gravidade dos fatos – que vieram lastreados em material robusto – acabou justificando a providência, tanto que a medida foi referendada pela Segunda Turma do STF e, por seu turno, <a href="https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/11/25/senadores-decidem-manter-prisao-de-delcidio-do-amaral">mantida pelo plenário do Senado Federal</a>, com ampla maioria (foram 59 votos pela manutenção e 13 abstenções), em votação ocorrida no mesmo dia 25 de novembro de 2015. Depois, passados 80 dias de sua prisão, após processo disciplinar por quebra de decoro parlamentar, <a href="https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/05/10/senado-cassa-o-mandato-de-delcidio-do-amaral" target="_blank" rel="noopener noreferrer">o senador Delcídio do Amaral teve seu mandato cassado pelo plenário do Senado Federal, com 74 votos a favor e nenhum contra</a>.
Depois disso, em 2017, no âmbito da <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=13946959" target="_blank" rel="noopener noreferrer">AC nº 4.327</a>, determinou-se ao senador Aécio Neves as seguintes medidas cautelares diversas da prisão: 1) a suspensão de suas funções parlamentares; 2) o recolhimento domiciliar noturno; 3) a proibição de contatar outros investigados por qualquer meio; 4) a proibição de se ausentar do país, com entrega de passaporte.
Todas as cautelares impostas contam com previsão legal no art. 319 do CPP.  Por um momento, <a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=348351&amp;caixaBusca=N" target="_blank" rel="noopener noreferrer">tais medidas cautelares chegaram a ser afastadas por decisão monocrática do ministro Marco Aurélio</a>, mas foram restabelecidas pela 1ª Turma do STF por ocasião do julgamento de agravo interposto pela PGR. Na <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=13946959" target="_blank" rel="noopener noreferrer">decisão</a>, por unanimidade, foi negado o pedido de prisão preventiva.
Tendo-se remetido os autos à Casa Legislativa para a deliberação sobre as cautelares impostas ao senador Aécio Neves, desta vez <a href="https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2017/10/17/senado-devolve-mandato-a-aecio-neves" target="_blank" rel="noopener noreferrer">o Senado Federal levantou todas as medidas determinadas pelo STF</a>, garantindo o retorno do senador ao seu mandato, por maioria absoluta, com 44 votos contra e 26 a favor da manutenção das medidas cautelares.
Ainda em 2017, o julgamento da <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=747870228" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ADI nº 5.526</a> acabou assentando a possibilidade de o STF impor quaisquer das medidas cautelares do art. 319 do CPP, tendo-se determinado que as medidas cautelares que impossibilitem, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas, serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, nos termos do art. 53, § 2º, da CF. Enfatize-se que o julgamento da ADI nº 5.526 foi por 6 x 5 votos.
Dito tudo isso, retorne-se à argumentação do ministro Barroso na Pet nº 9.218 em relação ao senador Chico Rodrigues. Em juízo preliminar quanto ao caso concreto, o ministro reputou não estarem caracterizados os delitos de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/1998, art. 1º, caput) e de embaraço à investigação de infração penal que envolva organização criminosa (Lei nº 12.850/2013, art. 2°, §1º). No entanto, a despeito de ter afastado a tipificação proposta pela Polícia Federal, não chegou a tecer considerações sobre qual seria o correto enquadramento das supostas condutas típicas do senador.
Nada obstante, registrou a presença dos pressupostos para a prisão preventiva, por necessidade da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal (§ 30 da decisão). Mas consignou que não decretaria a prisão por duas razões: 1) fundada dúvida a respeito da possibilidade de decretação de prisão preventiva de parlamentar federal; e 2) respeito ao colegiado, fazendo alusão ao decidido na ADI nº 5.526 (§ 40 da decisão).
Por um lado, a decisão se afigurou correta ao não decretar a prisão preventiva. Mas as razões para isso não são as mencionadas pelo ministro Barroso. Na verdade, como visto, uma leitura estrita do texto constitucional (e atualmente prevalecente) não permite extrair, a partir do art. 53, § 2º, qualquer possibilidade de prisão preventiva. Em relação aos congressistas, só seria autorizada pela CF a prisão em flagrante de crime inafiançável.
<blockquote class="jota-article__eye">É verdade que, também como já explicado aqui, a própria jurisprudência do STF já foi além disso, tendo a decisão na AC nº 4.039 decretado prisão preventiva na hipótese de crime (mesmo não sendo inafiançável) cujo caráter permanente ensejasse “a situação de flagrância”.</blockquote>
Ocorre que esse não seria o caso do senador Chico Rodrigues, pois, como se acaba de ver, foram afastadas as tipificações de lavagem de dinheiro e de embaraço à investigação. As condutas até poderiam ter sido enquadradas como corrupção passiva (art. 317 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">CP</a>), mas esse crime jamais seria permanente, tendo toda a doutrina e <a href="https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201300562437&amp;dt_publicacao=10/10/2014" target="_blank" rel="noopener noreferrer">jurisprudência se consolidado no sentido de que tal tipo é formal</a> e se consuma com a solicitação ou recebimento da vantagem indevida (ou a aceitação da promessa de tal vantagem). Então, seja como for, também à luz da jurisprudência do STF (AC nº 4.039), estaria afastada a possibilidade da prisão preventiva do senador.
Por outro lado, no entanto, anda mal a decisão em insistir que “nada se decidiu, de modo claro e definitivo, sobre a possibilidade ou não de decretação da prisão preventiva” na ADI nº 5.526 (§ 38). Em sua decisão, o ministro simplesmente não fez qualquer alusão à referida AC nº 4.039, que seria a decisão paradigma nesse assunto. Disso resultam pelo menos quatro graves problemas na Pet nº 9.218.
Em primeiro lugar, a sintomática resistência quanto à aplicação dos entendimentos do próprio do STF. São ignoradas as decisões passadas e isso acontece com frequência, sobretudo quando o ministro não concorda com o decisum cuja existência é omitida. Mesmo sendo de turma, a decisão na AC nº 4.039 deveria ter sido citada na fundamentação da Pet nº 9.218, seja para acolhê-la, afastá-la ou superá-la.
Em segundo lugar, a argumentação deixa entrever, de forma cada vez mais clara, que o ministro Barroso pretende expandir, ainda mais, o entendimento da Corte quanto às exceções da incoercibilidade pessoal dos congressistas (freedom from arrest). Basta ler seu voto (vencido) lançado na ADI nº 5.526 – manifestando-se pela improcedência do pedido, ou seja, para que fosse dispensado o aval do Poder Legislativo previsto no art. 53, § 2º, da CF – para entender sua visão de que seria necessário restringir as prerrogativas parlamentares, via ativismo judicial, para combater a corrupção.
Em terceiro lugar, outro grave problema da decisão tomada na Pet nº 9.218 está no fato de ter sido tomada em caráter monocrático. Um ministro, individualmente, não deveria ter poderes para determinar o afastamento de parlamentares do exercício de suas funções. Trata-se de uma medida drástica, excepcionalíssima. Por mais que um ministro personifique o STF ao tomar uma decisão monocrática, tem-se a subtração da vontade do eleitorado (leia-se: milhares ou até mesmo milhões de pessoas), pois um congressista é um representante escolhido pelo povo, via eleições democráticas e diretas.
Pela severidade da medida, cautelares de suspensão do mandato de parlamentares eleitos jamais deveriam ser decretadas sem o imediato referendo do colegiado. Isso, até mesmo por razões de reciprocidade: um senador da República sozinho não poderia, por exemplo, decretar o afastamento de um ministro do STF em um processo de impeachment em curso no Senado Federal.
Em quarto lugar, especialmente em se tratando de senadores da República, medidas cautelares de afastamento do mandato trazem graves consequências à representação dos Estados-membros, cujos interesses contariam com o voto de apenas 2 senadores – e não mais 3 como determina o art. 46, § 1º, da CF –, com potencial para desequilibrar o pacto federativo em votações importantes em curso.
De acordo com o <a href="https://www25.senado.leg.br/documents/12427/45868/RISF+2018+Volume+1.pdf/cd5769c8-46c5-4c8a-9af7-99be436b89c4" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Regimento Interno do Senado Federal – RISF</a>, art. 45, a convocação do suplente somente se dá nos casos de: 1) vaga (definitiva); 2) de afastamento do exercício do mandato para investidura nos cargos referidos de Ministro de Estado, de Governador de Território, de Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou de chefe de missão diplomática temporária, ou 3) de licença por prazo superior a 120 dias.
Assim, a rigor, uma cautelar de afastamento do mandato não acarreta a convocação do suplente e a representação do Estado-membro respectivo fica desfalcada. Esse é um debate importante e, inclusive, foi objeto das ADPFs <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=751749408&amp;prcID=5840807" target="_blank" rel="noopener noreferrer">643</a> e <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=751754222&amp;prcID=5841458" target="_blank" rel="noopener noreferrer">644</a>, ajuizadas por ocasião da cassação do mandato da senadora Selma Arruda (juntamente com seus suplentes) pelo TSE, que determinou a realização de novas eleições. O objetivo das referidas ADPFs era o de garantir a posse do candidato remanescente de maior votação nominal no pleito ao Senado pelo mesmo Estado-membro para assunção temporária no mandato. Inclusive, deu-se a <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342276790&amp;ext=.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">liminar nesse sentido</a>.
Com tudo isso, agora vê-se que as verdadeiras dúvidas quanto à Pet nº 9.218 não são quanto ao cabimento da prisão preventiva em face de congressistas, porquanto incabível no caso do senador Chico Rodrigues. Há, na verdade, um dilema mais difícil e a dúvida é sobre como chegar a um equilíbrio. De um lado, o combate à corrupção. Criminosos, sobretudo se políticos, de fato precisam ser punidos. Daí, tolera-se um justificado cuidado para que a interpretação quanto às imunidades parlamentares não as converta em salvo-conduto para a prática de crimes.
Por outro lado, no entanto, por mais graves que sejam os fatos, parlamentares têm prerrogativas constitucionais que precisam ser respeitadas. Em determinadas circunstâncias, defender o Poder Legislativo pode parecer uma tarefa ingrata, mas é preciso lembrar que o estatuto dos congressistas (sobretudo o art. 53, § 2º, da CF) se presta à proteção da função, não das pessoas, e isso faz parte do devido processo legal constitucional. Quem viola a Constituição para combater a corrupção incorre no mesmo vício do bandido e se torna descumpridor da lei.
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Qual a decisão mais problemática no caso André do Rap, de Marco Aurélio ou de Fux? <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Podcast do JOTA</a> discute o fato de o plenário do STF ter gastado 2 sessões para resolver problema que a própria Corte criou. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=e97vUcxozK4

Plenário do Congresso

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JOTA

As verdadeiras dúvidas que subjazem à Pet nº 9.218

Prisão de parlamentares e cautelar de afastamento do mandato

Sobre Prisão de parlamentares e cautelar de afastamento do mandato. As verdadeiras dúvidas que subjazem à Pet nº 9.218. Leia em coluna