Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

Natasha Salinas

No último dia 14 de junho, o presidente da República vetou o art. 8º do Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 5/2022, oriundo da Medida Provisória nº 1.089/2021, também conhecida como MP do Voo Simples. A parte sancionada tornou-se a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Lei/L14368.htm">Lei 14.368/2022</a>.
O dispositivo vetado, fruto de emenda parlamentar durante a tramitação do PLV, pretendia acrescentar um inciso ao art. 39 da Lei 8.078/1990 — Código de Defesa do Consumidor (CDC) — para vedar, entre as demais práticas abusivas, a cobrança de qualquer tipo de taxa por até um volume de bagagem com peso não superior a 23 kg em voos nacionais e não superior a 30 kg em voos internacionais.
Aqui não se pretende ingressar na discussão sobre a plausibilidade das <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Msg/Vep/VEP-299-22.htm">razões do veto</a> do presidente, de caráter essencialmente econômico (apresentou-se, por exemplo, a justificativa de que a proibição da cobrança das bagagens aumentaria o preço das passagens aéreas), tampouco se vai entrar na questão dos “incentivos”, pois quem viaja sabe que a cobrança faz aumentar o número de passageiros que carregam bagagens de mão, com todos os transtornos que isso acarreta ao embarque (falta espaço na aeronave e o despacho acaba ocorrendo da mesma forma, mas mais demorado).
O que esse caso da gratuidade da bagagem expõe — e essa é uma questão a ser explorada nas pesquisas — é que, embora as agências reguladoras possam ter a priori algum poder de agenda, o Poder Legislativo, o presidente da República e o Poder Judiciário possuirão poder de veto<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, de modo que é irrealista pensar que a produção da regulação refletirá apenas as preferências das agências reguladoras.
Para melhor compreender esse aspecto da dinâmica da regulação, em que a produção de normas regulatórias é disputada em múltiplas arenas, cabe recordar o início da discussão sobre a cobrança pelo despacho de bagagens em voos comerciais aéreos.
A cobrança das bagagens despachadas foi instituída pela Resolução nº 400/2016 da Anac, cujo art. 14 previu a gratuidade apenas para as bagagens de mão de até 10 kg. Logo após a edição dessa resolução, sete deputados federais, inconformados, apresentaram projetos de decreto legislativo (PDLs), todos com teor semelhante, e que tinham um mesmo objetivo: sustar os efeitos da referida resolução da Anac. O principal argumento invocado foi o de que esse ato normativo estaria tratando de norma de direito do consumidor, cuja matéria estaria sujeita à reserva legal (competência legislativa exclusiva do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/congresso">Congresso Nacional</a>).
Tendo em vista que nenhum desses PDLs apresentados pelos congressistas fora promulgado, o Poder Legislativo adotou uma nova estratégia, qual seja, a da via legislativa, para expressamente proibir a cobrança, pelas companhias aéreas, de bagagens despachadas.
Inicialmente, o Congresso Nacional tinha inserido emenda à MP 863/2018 (MP das companhias aéreas), visando a alterar a redação do Código Brasileiro de Aeronáutica para estabelecer para cada passageiro franquia mínima de bagagem de 23 kg. Tal previsão, incorporada no art. 2º do PLV da referida MP, acabou sendo vetada pelo presidente da República, sob a justificativa de que se tratava de uma “emenda jabuti” (sem pertinência temática com objeto inicial da MP), e inconstitucional nos termos da ADI nº 5.127 do STF. Além disso, o presidente da República apresentou razões econômicas (aumento dos custos dos serviços aéreos) para vetar o referido dispositivo.
Então, o episódio agora de 2022 pode ser considerado como uma espécie de nova oportunidade vislumbrada pelo Congresso Nacional para novamente tentar afastar a cobrança por bagagens despachadas. Da mesma forma, o novo veto do art. 8º do PLV da MP 1.089/2021 (MP do Voo Simples) pelo presidente é só mais um capítulo dessa “novela da regulação”, repleta de idas e vindas.
Com isso, já é possível constatar que o caso revela: é simplista pensar que a produção da regulação refletirá apenas as preferências da agência reguladora que detém a priori o poder de agenda regulatória ao editar determinado ato normativo.
O Poder Legislativo pode adotar, por exemplo, pelo menos duas estratégias principais para intervir diretamente no processo regulatório de uma agência reguladora: (i) por meio da sustação de atos normativos das agências reguladoras, pela via do decreto legislativo (DLL, para diferenciar do DL usado como sigla de decreto-lei); (ii) por meio da que se pode chamar “avocação legislativa” da escolha regulatória de uma agência, pela via do processo legislativo ordinário<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Pela primeira, trata-se da competência do Congresso Nacional para sustar atos normativos que “exorbitem do poder regulamentar” (art. 49, inciso V, da CF). Ilustrativamente, entre os anos de 1997 e 2019, o Congresso apresentou 158 PDLs visando a sustar atos de agências reguladoras, conforme apurado por pesquisadores do projeto Regulação em Números e publicado <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-avanco-do-congresso-sobre-as-tarifas-de-energia-eletrica-17052022">aqui</a>.
Embora apenas um único DLL tenha sido aprovado até hoje, não se pode concluir que esse é um instrumento inefetivo de controle político das agências reguladoras. Os autores da referida pesquisa verificaram que, do total de 130 normas contestadas pelo Congresso Nacional, 17 (13,07%) foram revogadas e 14 (10,76%) foram alteradas durante a tramitação dos PDLs. Ou seja, em 23,8% dos casos as agências reagiram à contestação parlamentar, seja revogando a norma atacada, seja modificando o seu teor.
Souza e Meneguin, em <a href="https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/regen/article/view/5152">estudo semelhante</a>, porém mais abrangente — que analisou os PDLs propostos pela Câmara dos Deputados entre 1995 e 2017 para sustar atos normativos do Poder Executivo em geral  (e não apenas de agências reguladoras) —, concluíram que a taxa de efetividade de um PDL é de 12%, muito superior ao índice de sucesso de aprovação de um projeto de lei na Câmara dos Deputados, que se situa na casa de 1,5%. Para esse cálculo, os autores identificaram que 67 dos 521 PDLs protocolizados resultaram na alteração de 47 atos normativos do Poder Executivo.
Tais estudos revelam que as agências incorporam as preferências do Poder Legislativo no processo de produção de suas normas regulatórias, ainda que em fase posterior à edição da primeira versão de seus atos normativos.
Já a “avocação” de competência legislativa ocorre quando o parlamento decide legislar sobre assunto que fora delegado anteriormente à agência reguladora. O Congresso Nacional valeu-se dessa estratégia quando buscou dar tratamento legal à questão da cobrança das bagagens despachadas nas MPs acima mencionadas. Também fez o mesmo permitir a distribuição e comercialização da pílula do câncer e de remédios anorexígenos, conforme já analisado em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/inibidores-de-apetite-27102021">coluna passada</a>.
Doutrina e jurisprudência têm se debruçado sobre a constitucionalidade dessa “avocação legislativa da escolha regulatória” pelo Poder Legislativo. Parte das discussões gravita em torno da existência de uma suposta “reserva de regulação” reivindicada por alguns poucos autores com vistas a rejeitar a possibilidade da referida avocação legislativa, tornando absoluto o poder normativo das agências reguladoras<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Ocorre que a “reserva de regulação” é uma ideia em disputa até mesmo no STF, que parecia inicialmente tendente a aceitar sua existência. Destaca-se, nesse sentido, a posição do próprio ministro Fachin, inicialmente perdedora na ADI nº 5.501, mas que se tornou divergência vendedora na ADI nº 5.779, para rejeitar a existência da “reserva de regulação” e permitir a avocação legislativa sob determinadas condições já comentadas <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/inibidores-de-apetite-27102021">aqui</a>.
Por mais que a aprovação de leis não seja associada de imediato como um controle parlamentar sobre as agências, trata-se de uma indiscutível ferramenta à disposição para o exercício dessa fiscalização — ou, se se prefere, para a atuação legislativa no jogo de disputa pela produção da regulação. Nessas arenas simultâneas, além das agências reguladoras e do Legislativo, os demais players são o presidente da República e o próprio Poder Judiciário, como provam as ADIs acima referidas.
Vai-se vendo, portanto, que o caso da gratuidade da bagagem é só mais um entre os demais que vêm contando com uma atuação legislativa “competindo” com a das agências. O que doravante precisa ser mapeado pela literatura é: 1) em que situações tal atuação legislativa costuma ocorrer? 2) estaria o Congresso Nacional praticando uma “sabotagem regulatória”? 3) são necessariamente mais legítimas as preferências dos corpos políticos eleitos, em vez das decisões de técnicos indicados? Essas são só as primeiras perguntas.
A novela sobre a questão da gratuidade do despacho de bagagem é antiga. O assunto recebeu atenções <a href="https://www.jota.info/stf/supra/cobranca-por-bagagem-o-que-diz-o-direito-24032017">aqui</a>, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-nao-fatiamento-dos-servicos-aereos-como-concretizacao-do-interesse-publico-11062019">aqui</a> e <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-teoria-dos-jogos-e-a-cobranca-de-bagagens-no-transporte-aereo-13062022">aqui</a>. Considerando que, como também já explicado <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/cabe-controle-de-constitucionalidade-do-veto-presidencial-16072020">em outra ocasião</a>, o veto presidencial acarreta a devolução da matéria para o Congresso Nacional, que poderá manter ou não o veto (art. 66, § 4º, da CF), então, aguardem-se as cenas dos próximos capítulos.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> TSEBELIS, George. Veto Players: How Political Institutions Work. Princeton: Princeton University Press, 2002.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Além disso, o poder Legislativo também intervém indiretamente no processo regulatório por meio de técnicas de controle tradicionais, previstas da CF, como a convocação ou convite para prestar informações (art. 50, caput, e § 1º), o envio de pedidos escritos de informações (art. 50, § 2º), a atuação das comissões (art. 58, § 2º), a instituição de comissões parlamentares de inquérito (art. 58, § 3º), o controle ex ante por intermédio das sabatinas (art. 52, inciso III, alínea e).
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Um bom panorama sobre essa discussão pode ser encontrado em: ROMERO, Felipe Lima Araujo. Avocação legislativa da escolha regulatória: teoria e prática da interação entre agências reguladoras e Poder Legislativo na construção da política regulatória. 2022. 179f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2022.

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