Opinião e Análise

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Roberta Simões Nascimento

No último mês de janeiro, tinha-se noticiado <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/lei-de-sc-que-proibe-cotas-raciais-e-questionada-no-stf-por-tres-adis">aqui</a> o ajuizamento de ADIs contra a Lei Estadual 19.722/2026 de Santa Catarina, que dispunha sobre a vedação da adoção de cotas e outras ações afirmativas pelas Instituições de Ensino Superior Públicas ou que recebam verbas públicas no âmbito do Estado de Santa Catarina. A vedação se destinava tanto ao ingresso de estudantes, quanto à contratação de docentes, técnicos e profissionais (art. 1º). O texto legal permitia cotas apenas para pessoas com deficiência, alunos de escolas públicas e por critérios econômicos (parágrafo único). O descumprimento da regra sujeitaria o órgão responsável a uma multa administrativa de R$ 100 mil e ao corte dos repasses de verbas públicas (art. 2º) e os agentes públicos, a processo administrativo disciplinar (art. 3º). No mesmo mês, decisão do TJ-SC tinha suspendido os efeitos da lei (Autos n. 5003378 25.2026.8.24.0000/SC).
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No último dia 16 de abril, viu-se <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/supremo-tem-maioria-para-derrubar-lei-catarinense-que-proibe-cotas-raciais">aqui</a> que o STF formou maioria para declarar a referida lei inconstitucional. O julgamento foi finalizado no dia seguinte, de forma unânime (10 a 0). O acórdão ainda não foi publicado, somente o resumo, no Informativo nº 1.213, segundo o qual: “É inconstitucional – por violar o princípio da igualdade material, a autonomia universitária e compromissos internacionais com status de emenda constitucional – lei estadual que veda a adoção de cotas étnico-raciais e outras ações afirmativas em instituições de ensino superior públicas ou que recebam verbas públicas no estado, especialmente quando a decisão legislativa de interrupção dessas políticas carece de prévia avaliação técnica de seus efeitos e resultados”.
Consignou-se que o projeto de lei foi aprovado em tramitação rápida (pouco menos de 2 meses), sem ouvir as instituições de ensino superior diretamente afetadas, e com déficit na apreciação de fatos e prognoses legislativos que deveriam, necessariamente, ter norteado a edição da lei, pois as ações afirmativas baseadas em critério étnico-racial já tinham sido objeto de declaração de constitucionalidade pelo STF (ADPF 186, RE 597.285, ADC 41).
Ou seja, a inconstitucionalidade da lei estadual decorreria de o legislador não ter avaliado os resultados das cotas racionais, tampouco ter analisado, de forma concreta e objetiva, as consequências de sua extinção. Entretanto, como sabido, não há uma norma constitucional expressa que determine essas providências no processo legislativo.
Como se vê, a fundamentação utilizada nesse julgamento combina aspectos materiais e formais, típica da modalidade chamada de controle semiprocedimental, já abordada <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/piso-salarial-da-enfermagem-legisladores-contadores">aqui</a>, e também objeto do podcast Onze Supremos #225, com o host David Sobreira. Remete-se a essas referências para maiores detalhes, bastando aqui registrar que o controle semiprocedimental cobra um padrão de deliberação legislativa racional, informado, responsável e justificado, com independência de um rito específico (ou das previsões constitucionais que regem o processo legislativo).
Uma versão do voto do relator foi disponibilizada aqui. Ainda que não seja a publicação oficial, sua leitura permite ver como o controle semiprocedimental foi acionado nesse caso concreto. Embora o voto tenha enfatizado a ideia de controle de fatos e prognoses legislativos, essa outra modalidade de controle (que é de resultado, e não do processo) não foi realizada pela Corte, tendo sido mobilizada apenas para ilustrar a (pretensa) falta de qualidade da deliberação legislativa.
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É interessante observar que o voto percorreu os detalhes da tramitação legislativa, colacionou a justificação apresentada pelo autor do projeto de lei, as datas e eventos para registrar o seguinte: “(...), não houve, em momento algum, qualquer espécie de aprofundamento ou complexificação do processo legislativo mediante a utilização de quaisquer dos instrumentos processuais facultados ao órgão legislativo, à exemplo de audiências públicas, oitiva de interessados, dentre outros.” (p. 17).
Mais adiante, afirmou: “Tais circunstâncias implicam dizer que houve, em minha visão, considerável déficit na apreciação de fatos e prognoses legislativos que deveria, necessariamente, ter norteado a edição da Lei Estadual 19.722/2026” (p. 18).
Ainda com base nos documentos legislativos, sobretudo a justificação do projeto de lei, concluiu que: “(...) a aprovação do PL 753/2025 e a sua sanção pelo Governador do Estado de Santa Catarina basearam-se eminentemente na noção de que as ações afirmativas baseadas exclusivamente em critérios étnico-raciais representariam possível violação ao princípio da isonomia – premissa, como exposto acima, inconstitucional” (p. 18).
Nesse ponto, o voto ingressou no controle da justificação legislativa em si mesma, rejeitando que determinadas razões possam legitimamente fundamentar a decisão legislativa. In casu, considerou-se inconstitucional a razão parlamentar do autor do PL no sentido de que “(...) A adoção de cotas fundadas em outros critérios que não o estritamente econômico ou de origem estudantil em escolas públicas, suscita controvérsias jurídicas e pode colidir com os princípios da isonomia e da impessoalidade, ao criar distinções que não necessariamente refletem situações de desvantagem.” (p.16). Ou seja, esse fundamento foi considerado inconstitucional.
Neste artigo, examina-se como o controle semiprocedimental poderia ter sido melhor aplicado e desenvolvido pelo STF, sem qualquer pretensão de ingressar no mérito da questão subjacente (sobre as cotas étnico-raciais).
Um primeiro aspecto a ser observado diz respeito a que o controle semiprocedimental é uma modalidade diferente do controle de fatos e prognoses legislativos. Embora ambos tenham em comum as características de não se limitar à leitura isolada das disposições legais, não se ater a parâmetros constitucionais e exigir alguma justificação legislativa, o fato é que o controle semiprocedimental se volta para a qualidade do processo de deliberação legislativa, ao passo que o controle de fatos e prognoses incide sobre o resultado da lei, do ponto de vista substantivo, considerando uma dimensão temporal da racionalidade da decisão legislativa.
No controle de fatos e prognoses legislativos, trata-se de compensar a eventual incerteza prognóstica quando da aprovação da lei, criando para o legislador um padrão de “devido cuidado pós-legislativo” – para usar o jargão utilizado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão – no sentido de um dever de observar e monitorar a evolução de fatos legislativos e o impacto das leis, bem como o dever de revê-los ou ajustá-los conforme o caso.<a href="#_ftn1" name="_ftnref2">[1]</a>
Aqui, a ideia é reforçar que a função legislativa, de fato, não se esgota com a aprovação das lei, e que, se as circunstâncias fáticas usadas como base para os prognósticos legislativos mudam com o tempo ou se o objetivo da lei não foi alcançado, à luz de um princípio do devido processo pós-legislativo, existe uma obrigação de modificar a legislação. Daí a explicação por que o Poder Legislativo <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/por-que-os-legislativos-tambem-precisam-avaliar-as-leis-que-produzem">também precisa avaliar</a> as leis.
Entendido esse ponto, percebe-se que o caso concreto do julgamento conjunto das ADIs 7925, 7926, 7927, 7928, 7929 e 7930 não procedeu a um controle de fatos e prognoses da lei estadual impugnada, até porque para isso seria necessário aguardar o decurso de um lapso temporal mínimo para que pudessem ser examinados os efeitos da lei. Sob esse aspecto, as considerações sobre o controle de fatos e prognoses no voto do ministro relator mais confundem do que iluminam a controvérsia concreta.
Além disso, já apontando um segundo aspecto a ser destacado quanto ao caso, ainda que a pretensão fosse a de realizar um controle de fatos e prognoses legislativos, o desfecho jamais poderia ter sido a declaração de inconstitucionalidade da lei como ocorreu. Da prática dessa modalidade de controle na experiência internacional, colhe-se que, mesmo quando a lei está baseada em um prognóstico que se mostrou errôneo, a lei não é declarada inconstitucional de imediato pelo tribunal; o legislador é simplesmente obrigado a adaptar a lei dentro um determinado intervalo de tempo.<a href="#_ftn2" name="_ftnref3">[2]</a>
Nesse ponto, o bom emprego – tanto do controle de fatos e prognoses, quanto do controle semiprocedimental – passaria por permitir um second look do parlamento, para que o próprio Poder Legislativo tenha a chance de se pronunciar sobre a suposta inconstitucionalidade ou já sanear o pretenso vício de procedimento, mediante a discussão entre os representantes do povo.
No caso concreto, o terceiro aspecto é o de que a intenção do voto do relator pareceu ser a de condicionar uma decisão legislativa em determinado sentido (in casu, a revogação da política afirmativa de cotas com base em critérios étnico-raciais) à observância de determinados procedimentos legislativos, quais sejam: a oitiva das entidades interessadas e a análise dos efeitos, das consequências e dos resultados da descontinuação (como uma avaliação legislativa ex ante).
Tais procedimentos não estão baseadas em determinações expressas da Constituição (do contrário, seriam claros vícios formais de inconstitucionalidade). As providências são típicas de um controle semiprocedimental. Daí por que as considerações sobre fatos e prognoses “sobraram” no voto. Seria melhor não ter misturado esses dois tipos de controle. A fundamentação deveria – isso sim – ter definido de forma mais clara quais procedimentos são exigidos e quando são obrigatórios.
O quarto aspecto que chama a atenção se relaciona a esse detalhe que se acaba de apontar: o alcance da decisão judicial. Pergunta-se: É inconstitucional proibir as cotas? O voto do relator não chegou a afirmar uma imposição constitucional quanto à adoção das cotas, de forma a que o Estado seja obrigado a implementá-las. O que se considerou inconstitucional foi a eliminação das cotas com base em tese já rejeitada pelo STF (violação da isonomia) e sem análise de dados quanto ao impacto ou os efeitos da eliminação dessa política.
Ou seja, a rigor, realizados tais deveres legisprudenciais, entende-se aqui, seria possível, em tese, fundamentar a decisão legislativa pela descontinuação da política. Entretanto, esse aspecto não ficou tão evidenciado como deveria no voto em comento.
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Por fim, um quinto aspecto merece ser pontuado. Uma das críticas da literatura quanto ao controle semiprocedimental recai sobre a utilização desse instrumento como uma “máscara”, isto é, uma forma disfarçada de ativismo judicial em que – no lugar de consignar uma discordância política quanto ao mérito da lei que está dentro da margem de apreciação do legislador conferida constitucionalmente – opta-se por afirmar que “a lei foi mal feita, faltou fundamentação ou dados”.
Trata-se, segundo essa literatura mais crítica, de uma retórica mais “palatável”, menos “invasiva” e com ar mais “técnico”, mas que não resolve o problema das invalidações seletivas com base nesse tipo de raciocínio. Por isso, decisões que se enveredam pelo controle semiprocedimental deveriam, de forma ideal, explicitar melhor quando esses elementos procedimentais – como a falta de estudo de impacto e oitiva dos interessados – resvala na inconstitucionalidade material da lei.
Em resumo, não misturar os tipos de controle (de fatos e prognoses e semiprocedimental), permitir o second look (e não já partir para a declaração de inconstitucionalidade), definir de forma mais clara quais são os deveres legisprudenciais fixados pela decisão judicial, deixar mais explícito o espaço de decisão do legislador e estabelecer critérios mais objetivos de aplicação dessa modalidade de controle são providências que melhorariam a aplicação do controle semiprocedimental pelo STF.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn2">[1]</a> OLIVER-LALANA, A. Daniel. Due Post-legislative Process? On the Lawmakers’ Constitutional Duties of Monitoring and Revision. In: MEßERSCHMIDT, Klaus; OLIVER-LALANA, A. Daniel. (eds.). Rational Lawmaking under Review. Legisprudence Library, v. 3. Cham: Springer, 2016, p. 257-294.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn3">[2]</a> ISMER, Ronald; VON HESLER, Christian. Ex post review of legislatorial prognoses by the European Court of Justice: the temporal dimension of rational law-making. The Theory and Practice of Legislation, v. 4, i. 2, p. 279-301, 2016.

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JOTA

O julgamento conjunto das ADIs 7925, 7926, 7927, 7928, 7929 e 7930

O controle semiprocedimental entra em ação outra vez no STF

Supremo combina aspectos materiais e formais, o que é típico da modalidade chamada de controle semiprocedimental.