Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

Quando o assunto é o comportamento decisório do Supremo Tribunal Federal (STF) em relação ao Poder Legislativo, pesquisas quantitativas indicariam que, de modo geral, a maioria das decisões tende a ser deferente, sem intervir nas matérias interna corporis, abstendo-se de alterar a composição das forças políticas em cooperação ou conflito no Congresso Nacional.
No entanto, pode-se dizer que, de tempos em tempos, sempre aparece uma exceção para contrariar a regra geral, com o STF tomando uma decisão de forma inesperada, com grande impacto político. Essas decisões acabam gerando muito mais barulho, e um dos grandes interesses teóricos nelas está nas características que compartilham entre si.
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Nesse sentido, quando entra em ação o “Supremo Parlamentar”, seria possível afirmar que um traço comum das decisões, ao menos a partir das fundamentações respectivas, é o pouco conhecimento revelado das práticas parlamentares. Duas claras tendências que aparecem nessas decisões mais polêmicas são a idealização dos trabalhos legislativos e o excessivo engessamento (pela via da “juridificação”) da política nos parlamentos.
Em alguma medida, isso aconteceu na <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/medidas-provisorias-e-estrategias-anti-democraticas-em-tempos-de-covid-19-14042020">ADI nº 4.029</a> (quanto à instituição das comissões mistas para medidas provisórias), na liminar monocrática que chegou a ser dada no MS nº 31.816 (sobre ordem cronológica de apreciação dos vetos presidenciais, embora não tenha sido ratificada), na <a href="https://www.jota.info/justica/stf-declara-que-contrabando-em-mps-e-costume-inconstitucional-15102015">ADI nº 5.127</a> (proibindo as emendas “jabutis”, sem pertinência temática), entre outros casos, e agora se repete com a <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/emendas-de-relator-maioria-no-stf-vota-para-manter-liminar-de-rosa-weber-09112021">decisão tomada nas ADPFs nº 850, 851 e 854</a>, que suspendeu “integral e imediatamente a execução dos recursos orçamentários oriundos do identificador de resultado primário nº 9 (RP 9)”.
Seria necessário mais tempo e espaço para aprofundar o padrão decisório do “Supremo Parlamentar”. Na coluna de hoje, o que se pretende revelar são os problemas dessa última decisão em comento que suspendeu parte da LOA 2021, para mostrar que, nestas poucas vezes em que o STF decide confrontar o Congresso Nacional, a Corte troca os pés pelas mãos.
Para começar, afirma-se que a decisão tomada nas ADPFs nº 850, 851 e 854 contraria o artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), pelo qual “nas esferas administrativa, controladora e judicial não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. O parágrafo único do referido dispositivo impõe ainda a seguinte obrigação de motivação por parte do julgador: “a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”.
O STF também reconheceu na Pet nº 8.002 que é dever do magistrado “examinar as consequências imediatas e sistêmicas que o seu pronunciamento irá produzir na realidade social”.
Nada obstante, a decisão se fundamentou em parâmetros normativos sumamente vagos como equidade, eficiência, impessoalidade, moralidade etc. Com isso, há flagrante omissão quanto à consideração das seguintes consequências práticas:
1) A paralisação de diversas obras e serviços públicos, fruto da programação financeiro-orçamentária aprovada em lei pelo Congresso Nacional, embaralhando o planejamento da ação estatal e a implementação de políticas públicas, em prejuízo dos destinatários finais do gasto público, in casu, os cidadãos e em prejuízo para as empresas fornecedoras dos equipamentos ou obras já contratados com recursos do RP-9;
2) O cancelamento dos empenhos já realizados a título de RP-9, registrando-se que só em 2021 tal rubrica perfaz o montante de R$ 16,8 bilhões, dos quais, atualmente, R$ 9,3 bilhões já foram empenhados (salientando que, desse valor, R$ 4,6 bilhões foram destinados ao Ministério da Saúde) e R$ 3,5 bilhões já foram pagos a partir da utilização de RP-9 (dados extraídos da Nota da Câmara dos Deputados); e
3) Como consequência do referido cancelamento, a destinação dos recursos públicos cuja execução orçamentária foi suspensa será a sua devolução ao Tesouro Nacional, destinação à formação de superávit e amortização dos juros da dívida pública, em lugar de serem destinados às políticas públicas de utilidade direta para os cidadãos, sendo até possível falar em “desperdício” de recursos.
Um dos problemas da decisão está no fato de que a suspensão alcançou não uma mera previsão orçamentária in abstrato na LOA, mas a execução orçamentária in concreto, já iniciada, e esse elemento da realidade precisa ser levado em consideração pelo STF, o que não ocorreu na decisão.
Como sabido, após a devida autorização (isto é, previsão expressa do gasto na LOA), as fases ou estágios da despesa pública são: empenho, liquidação e pagamento, conforme a Lei nº 4.320/1964.
Em relação aos recursos identificados como RP-9, diversas dotações orçamentárias já foram empenhadas, liquidadas e pagas antes da suspensão.
Tal como foi prolatada, a decisão alcançou indistintamente situações jurídicas materialmente diversas que englobam:
1) Atos jurídicos perfeitos, por exemplo, serviços prestados, obras públicas concluídas e bens e produtos entregues e já pagos regularmente com verbas oriundas do identificador RP-9;
2) Direitos adquiridos, por exemplo, serviços prestados, obras públicas concluídas e bens e produtos entregues e já liquidados, embora ainda não pagos, na forma dos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.310/1964 (enfatizando-se que a liquidação é o ato administrativo que antecede, é pressuposto do e atesta o direito adquirido ao pagamento);
3) Situações protegidas pela confiança legítima e boa-fé objetiva por parte dos regularmente contratados pelo poder público que já iniciaram a prestação de serviços, execução de obras e fornecimento de bens e produtos, ou seja, situações em que a execução do próprio contrato administrativo assinado pelo poder público está em andamento, o que confere aos contratados o direito de receber o pagamento, ao menos, da parcela já executada do contrato, nos termos do artigo 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 – recordando-se que essa antiga lei de licitações e contratos ainda está em vigor, dado o prazo de vacatio legis do artigo 193 da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm">Lei nº 14.133/2021</a>; e
4) Meras expectativas de direito em relação a gastos previstos na LOA 2021, mas sem que tenha sido realizado o empenho ou, mesmo que tenha sido realizado o empenho, ainda não houve a contratação ou, ainda que tenha havido, não se iniciou a execução do contrato administrativo.
Insista-se: a posição clássica na literatura do direito financeiro e na jurisprudência do STF (AR nº 929, RE nº 79.111) de que a previsão orçamentária não geraria quaisquer direitos – mas meras expectativas – apenas se aplica às situações descritas no item 4 acima nas quais ainda não teve início a execução do contrato administrativo relacionado à dotação.
As situações descritas nos itens 1 a 3 acima, por já terem início de execução contratual, liquidação e até pagamento pela Administração Pública, geram, sim, direitos como consta da moderna doutrina administrativa e reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) – por exemplo, REsps nº 876.140, nº 662.924, nº 545.471. A desconsideração desse fato na decisão liminar gera verdadeiro “caos administrativo”, violando o princípio geral do Direito expresso no artigo 884 do Código Civil que veda o enriquecimento ilícito (da Administração em desfavor dos contratados que não deram causa à nulidade orçamentária e, por conseguinte, do contrato administrativo que ficará sem os respectivos recursos orçamentários para sua execução).
A decisão do STF, se não for modificada ou modulada em seus efeitos, poderá acarretar uma onda de judicialização em massa envolvendo ações de responsabilidade civil contra as três esferas (União Federal, estados e municípios) ante a ausência de contraprestação e pagamento às empresas contratadas que beneficiaram o poder público com bens e serviços.
Por isso, em situações como essa, para evitar o “vácuo jurídico”, recomenda-se a adoção da técnica adotada na ADI nº 3.649, em que foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para preservar os contratos celebrados à luz da lei considerada inconstitucional.
In casu, para evitar um prejuízo desmensurado, a decisão precisava ter observado se o prejuízo da anulação ou bloqueio será maior do que o decorrente da manutenção do ato considerado inválido.
Inclusive, foi essa ponderação em desfavor da nulidade que aconteceu no julgamento do tema nº 445 da repercussão geral do STF, que firmou a tese: “em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de contas”.
A omissão apontada na decisão é indicativo de que pode se repetir o que ocorreu por ocasião da ADI nº 4.029, em que o STF teve que “voltar atrás” e modular os efeitos da determinação, de modo a evitar que “uma situação de inconstitucionalidade propicie o surgimento de panorama igualmente inconstitucional”, como foi expressamente consignado na decisão.
Além disso, observa-se que a decisão das ADPFs não especificou, de modo preciso, as atribuições de cada uma das instituições responsáveis pelo cumprimento das alíneas a e b do seu dispositivo, que faz menção indistinta: 1) ao Congresso Nacional (Senado Federal e Câmara dos Deputados), 2) à Presidência da República, 3) à Casa Civil da Presidência da República e 4) ao Ministério da Economia, os quais, como sabido, são instituições completamente diferentes, organicamente separadas, sem que seja possível depreender qual seria o papel de cada uma delas no cumprimento da determinação judicial.
Como se não bastasse tudo isso, existe uma contradição entre as determinações das alíneas a (conferir publicidade) e b (centralização das RP-9 em plataforma) – que podem ser atendidas nos próximos dias pelos destinatários da ordem judicial – e a suspensão que consta da alínea c, que, tal como figura na decisão, ocorrerá “até final julgamento de mérito desta arguição de descumprimento”.
Ora, a partir do momento em que as alíneas a e b sejam atendidas, não faz sentido que a alínea c preveja que os valores permaneçam bloqueados até o final do julgamento, sem data para ocorrer.
Por tudo o que se acaba de explicar, resta evidenciado que, mais uma vez, o STF decide sobre questão que não conhece a fundo, guiando-se por alegações que distorcem (ou não abordam todos) os fatos e, além disso, dispensando pouca atenção ao significante impacto no interesse dos destinatários dos recursos.
Houve clara realocação judicial de valores orçamentários em desconsideração dos critérios que nortearam a distribuição de recursos no plano legislativo e democrático.
Cabe observar que tal alocação dos recursos orçamentários foi decidida por maioria dos congressistas em consonância com o processo legislativo orçamentário, sua destinação seguiu a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm">Lei nº 8.666/93</a> e a legislação atinente a contratos e convênios administrativos, transferências voluntária e obrigatória, sem afastar a fiscalização dos respectivos órgãos internos e externos de controle nas diferentes esferas federativas, nem proibir o Ministério Público e Poder Judiciário de exercerem suas atribuições quando for o caso.
A decisão registra que, em relação aos recursos públicos consignados sob a rubrica RP-9, teria sido verificada “a inobservância de quaisquer parâmetros de equidade ou padrões de eficiência na eleição dos órgãos e entidades beneficiários dos recursos alocados, restando constatada a inexistência de critérios objetivos, orientados pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, artigo 37, caput ), aptos a orientar a destinação dos recursos identificados pelo classificador RP 9”.
Ora, é equivocada a premissa de que todos os municípios e regiões devam ser contemplados de maneira igualitária com os recursos identificados como RP-9, porque a realidade (e, sobretudo, a necessidade) é diferente em cada canto do país, sendo essa desigualdade formal de tratamento fundamental para corrigir as desigualdades regionais – objetivo da República previsto no artigo 3º, III, in fine, da CF – e atingir-se a tão almejada igualdade material com desenvolvimento nacional e erradicação de pobreza.
Além disso, não se pode menosprezar que existem parlamentares mais e menos atuantes, isto é, com maior ou menor disposição para trabalhar e prol da destinação de mais recursos às suas bases eleitorais. Essa é uma possível explicação para eventuais disparidades na distribuição.
Enfim, tudo isso para mostrar que a decisão tomada nas ADPFs nº 850, 851 e 854 não é “tão correta” quanto pareceria superficialmente, sobretudo quando se investiga mais a fundo o direito de regência e as consequências.
Assim, eventual resposta do Congresso Nacional estaria longe de representar uma reação injustificada ao decidido pelo STF, seja a constitucionalização da dinâmica dos recursos RP-9 (ou eventual mecanismo substitutivo), seja a tentativa de restrição dos poderes do STF, que, como se vê, não vêm encontrando muitos limites.

Praça dos Três Poderes

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JOTA

Decisão do Supremo sobre as emendas de relator não é 'tão correta' quanto pareceria superficialmente

Limites são mero detalhe quando o STF decide substituir o Congresso Nacional

Decisão do STF sobre as emendas de relator não é 'tão correta' quanto pareceria superficialmente