Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

No último dia 6 de dezembro de 2021, a Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape) e a Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (Anafe) ingressaram, respectivamente, com a ADI nº 7.042 e a ADI nº 7.043 contra modificações na <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm">Lei 8.429/1992</a> (a Lei de Improbidade Administrativa) feitas pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm">Lei 14.230/2021</a>, publicada no dia 25 de outubro de 2021. As duas ADIs foram distribuídas para o ministro Alexandre de Moraes.
Em resumo, as ações se voltam contra o artigo 2º (nos pontos que altera o artigo 17, caput, inclui os §14 e §20, e inclui o artigo 17-B da Lei 8.429/92, que dispõe sobre improbidade administrativa), o artigo 3º e o artigo 4º, inciso X, todos da Lei 14.230/2021, sob o argumento de que tais dispositivos normativos violam o princípio federativo (artigo 1º), o princípio da vedação do retrocesso social (artigo 5º, §2º), o artigo 18 (autonomia federativa), artigo 23, inciso I (que prevê a competência comum da União, dos estados e dos municípios para zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público), o princípio da eficiência (artigo 37, caput), o artigo 37, §4º (controle dos atos de improbidade administrativa), o artigo 129 (que trata das funções do Ministério Público), o artigo 131 (que trata da Advocacia-Geral da União), o artigo 132 (que trata da advocacia pública dos Estados e do Distrito Federal).
O principal ponto de reclamação das ADIs versa sobre a legitimidade exclusiva do Ministério Público para propor as ações de improbidade administrativa. De modo semelhante, as entidades autoras argumentam que tal alteração legislativa “retira dos entes lesados a legitimidade para ajuizar ação de improbidade, usurpando da União, dos estados e dos municípios a principal ferramenta que dispõem para buscar o ressarcimento ao erário do dano causado pelo agente ímprobo” (p. 24 da inicial da ADI nº 7.042).
Em primeiro lugar, quanto ao mérito dos pedidos, começando pela nova previsão de legitimidade ativa exclusiva do Ministério Público para propor a ação de improbidade administrativa, basta uma leitura do artigo 17, §14, da Lei 8.429/92, incluído pela Lei 14.230/2021, para observar que a previsão trouxe, na verdade, o que Daniel Amorim de Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira chamaram de “legitimidade ativa superveniente condicionada” da pessoa jurídica interessada.
Isso porque, embora não exista a legitimidade para a propositura da ação de forma “autônoma”, ela passa a existir com o processo em trâmite. Com a intimação, a pessoa jurídica passará a participar do processo se assim o desejar. Então, a concentração da legitimidade ativa para propor a ação de improbidade no Ministério Público não impede, em sendo ajuizada a ação, a pessoa jurídica interessada de ingressar no feito.
Com isso, não se sustenta o argumento de que a previsão violaria o artigo 129 da Constituição, a partir da comparação entre seu inciso I – que prevê a competência privativa do Ministério Público para promover a ação penal – e seu inciso III, que não usou a palavra “privativamente” para estabelecer a competência do Ministério Público para promover o inquérito civil e a ação civil pública. Na construção da Anape, isso indicaria a vontade do constituinte em fixar que tal legitimidade não é privativa do Ministério Público. Ora, tal raciocínio não tem o menor cabimento. Explique-se.
O fato de o constituinte não ter limitado ou atribuído exclusividade à atuação do Ministério Público no inciso III (diferentemente do que fez no inciso I) não significa que o legislador infraconstitucional não possa fazê-lo. No referido artigo 129, inciso III, da Constituição, não se encontra qualquer proibição dirigida ao legislador, limitando sua discricionariedade nesse sentido. Trata-se de espaço de livre conformação do legislador, um tema de política legislativa, sem que a opção feita na lei implique qualquer tipo de inconstitucionalidade.
Além disso, registre-se o teor do artigo 129, §1º, da Constituição Federal, segundo o qual “a legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”. Como se vê, “não impedir” é diferente de “obrigar” a atuação de terceiros. As três modalidades deônticas (proibido, permitido e obrigatório) não se confundem. O que determina a atuação de outras instituições em paralelo com o Ministério Público é o que consta na previsão legal, na vontade do legislador, não tendo o constituinte obrigado a legitimidade concorrente que pretendem as associações de advogados públicos, mas apenas autorizado essa possibilidade, conforme o juízo do legislador.
No que diz respeito ao mérito dessa escolha legislativa, registre-se que a legitimidade concorrente não necessariamente servia de instrumento para a devida proteção da res publica, deixando aberta a margem para o ajuizamento de ações temerárias, diante do risco de influência política ou mesmo captura sobre os órgãos de advocacia pública, um fenômeno mais comum do que se pode imaginar, uma vez que aos integrantes das carreiras da advocacia pública não são asseguradas autonomia e independência que apenas podem advir das garantias de vitaliciedade e inamovibilidade previstas no artigo 128, §5º, inciso I, alíneas a e b, da Constituição.
Justamente em razão das consequências de uma ação de improbidade, com penas de natureza político-administrativa, que podem tornar inelegíveis os condenados, e por conta dos abusos contra a honra de agentes públicos observados no passado, é que resta justificado o cuidado que o legislador pretende conferir à legitimidade ativa na ação de improbidade administrativa, deixando-a exclusivamente a cargo do Ministério Público. A preocupação do legislador vai no sentido de, sem macular a política pública de combate à improbidade administrativa, evitar a propositura de ações, de forma ilegal e injusta, contra réus que não cometeram atos de improbidade, com o único objetivo de colocar em dúvida a honestidade desses administradores públicos.
A mesma lógica se aplica à impugnação do artigo 17-B da Lei 8.429/1992 incluído pela Lei 14.230/2021, pelo qual o Ministério Público poderá celebrar acordo de não persecução civil, um importante instrumento para a solução consensual dos conflitos. É natural que se atribua a legitimidade para celebrá-lo exclusivamente ao Ministério Público, que é o titular da ação de improbidade administrativa, sem afastar a possibilidade de os entes federados ou pessoas jurídicas interessadas celebrarem o acordo de leniência nos termos do artigo 16 da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm">Lei 12.846/2013</a>, que não foi revogado pela Lei 14.230/21.
A opção do legislador foi por não dar ao ente federativo lesado o poder de impedir a geração de efeitos do acordo, tampouco conferir-lhe poder para negociar sozinho o acordo de não persecução civil, diante da natureza sancionatória da ação de improbidade administrativa. Ademais, o artigo 17-B, §1º, inciso I, estabelece que a negociação depende da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação.
Em segundo lugar, a Anape se insurge contra a previsão do artigo 17, §20, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, pelo qual “a assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público ficará obrigada a defendê-lo judicialmente, caso este venha a responder ação por improbidade administrativa, até que a decisão transite em julgado”. Segundo a Anape, o dispositivo ofenderia o artigo 132 da Constituição, pois tal previsão constitucional não teria trazido a representação judicial ou extrajudicial de servidores como uma competência explícita da advocacia pública.
Ocorre que tal obrigatoriedade de a assessoria jurídica intervir em juízo se relaciona, sobretudo, à defesa do ato praticado, evitando o desamparo do administrador público que, aconselhado pela assessoria jurídica, e tendo-a obedecido e praticado o ato cuja legalidade foi atestada em conformidade com o respectivo parecer, ainda assim teve ajuizada contra si uma ação de improbidade administrativa.
Além disso, cabe o registro de que essa competência já consta no plano federal e, por força do princípio da simetria, deve ser replicada no âmbito dos estados e do Distrito Federal. O artigo 22 da Lei 9.028/1996 já previa a representação judicial dos agentes públicos pela Advocacia-Geral da União e seus órgãos vinculados, nas respectivas áreas de atuação. Inclusive, o tema é objeto da <a href="https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-428-de-28-de-agosto-de-2019-213196132">Portaria AGU nº 428, de 28 de agosto de 2019</a>, que estabelece os procedimentos relativos à representação judicial dos agentes públicos, e a AGU lançou cartilha sobre a <a href="https://www.gov.br/agu/pt-br/assuntos-1/Publicacoes/cartilhas/CartilhaRepresentacaodeAgentesPublicospelaAGU.pdf">“Representação de Agentes Públicos pela Advocacia-Geral da União”</a>. E tal atribuição institucional da AGU na representação dos agentes públicos também foi reforçada no artigo 37, inciso XVII, Lei 13.327/2016.
Como se a argumentação acima não bastasse, recorde-se que a boa-fé objetiva, que é aplicável ao direito administrativo, como cláusula geral, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, IV, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm">Lei 9.784/1999</a>, desempenha função de controle dos atos administrativos, impedindo o abuso de prerrogativas e da discricionariedade sem limites pela administração.
Nesse sentido, quando um órgão público adota um comportamento contraditório em relação à postura anterior – ou seja, a assessoria jurídica atesta a legalidade do ato a ser praticado, mas se nega a defendê-lo em juízo – tem-se manifesta violação ao postulado da boa-fé objetiva, o que é ainda mais grave se o órgão é o mesmo (ou seja, o comportamento contraditório se dá dentro da própria advocacia pública) e se esse órgão exerce a função de controlador (como é a advocacia pública, que afiança a legalidade dos atos e processos administrativos).
A rigor, o princípio da proibição do comportamento contraditório (nemo venire contra factum proprium) deve proteger esse tipo de situação. É precisamente isso o que faz o artigo 17, §20, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021. Se o órgão jurídico atestou a legalidade do ato previamente não tem o direito de recusar sua defesa respectiva em juízo. A eventual negativa de representação judicial do administrador público pela advocacia pública que o assessorou representaria caso flagrante de abuso de direito e afrontaria a boa-fé objetiva.
Em terceiro lugar, a Anape contesta o artigo 3º da Lei 14.230/2021, que suspende pelo prazo de um ano os processos das ações por improbidade administrativa em curso ajuizadas pela Fazenda Pública para que o Ministério Público competente manifeste interesse no prosseguimento do feito e, não adotada a tal providência, o processo será extinto sem resolução do mérito. Sustenta a Anape que o dispositivo é inconstitucional por ofensa ao artigo 5º, inciso XXXVI, pelo qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Ocorre que, como sabido, normas que trazem novas condições de procedibilidade – como é o caso da novidade que confere legitimidade ativa exclusiva para o Ministério Público para ajuizar ações de improbidade administrativa – têm natureza “mista” ou “híbrida” (material e processual), de modo que devem retroagir em benefício dos réus, devendo ser aplicada aos processos em andamento, ainda que iniciados antes da sua vigência. Foi exatamente isso o que fez o artigo 3º da Lei 14.230/2021, ao conferir um prazo para que o Ministério Público “encampe” (ou não) as ações em curso.
A retroatividade é mais que uma opção de técnica legislativa para a disciplina do direito intertemporal, sendo, na verdade, obrigatória neste caso, por força do artigo 5º, inciso XL, da Constituição, pelo qual “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Como sabido, essa garantia aplica-se não apenas no âmbito penal, mas a todo o direito sancionador, ainda que os ilícitos sejam civis, políticos e administrativos.
Assim, a norma impugnada apenas dá cumprimento ao referido comando constitucional. Não teria sido possível ao legislador proceder de outra forma. O legislador só adiantou o desfecho que seria inevitável, pois tampouco os tribunais teriam como decidir diferente. Na prática, o dispositivo apenas evita a judicialização em torno desse assunto.
E mais: não é a primeira vez que o legislador estabelece a retroatividade de um dispositivo legal mais benéfico para ao réu (novatio legis in mellius) e essa opção incorpora a jurisprudência do próprio STF, sedimentada na interpretação de modificações semelhantes realizadas pela Lei 9.099/1995, em relação à lesão corporal leve e culposa.
Como sabido, o referido diploma legislativo, em seu artigo 88, estabeleceu a representação do ofendido como condição para a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. E, disciplinando a situação dos processos em curso, fixou a regra do artigo 91: “Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência”. Ou seja, determinou-se a retroatividade da nova condição indispensável para o exercício da ação penal nos casos de lesão corporal leve e culposa. Tal opção legislativa da Lei 9.099/1995 foi inequivocamente chancelada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC nº 74.334.
Mais recentemente, o mesmo ocorreu em relação ao artigo 171, §5º, do Código Penal, incluído pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm">Lei 13.964/2019</a>, o Pacote Anticrime. O referido dispositivo legal passou a exigir representação da vítima para abertura de ações penais pelo tipo de estelionato, com as exceções especificadas. Ocorre que desta vez o legislador foi silente quanto à aplicação retroativa da nova condição para os processos em curso. Diante da inexistência de previsão expressa de retroatividade na própria lei, a questão foi judicializada. Após manifestações judiciais divergentes de outros tribunais, a definição do tema coube ao STF, que entendeu pela aplicação retroativa do referido dispositivo legal no julgamento do HC nº 180.421, em 22 de junho de 2021.
Vale registrar que uma das novidades mais importantes da Lei 14.230/2021 foi a modificação da natureza da ação de improbidade, corrigindo legislativamente a jurisprudência tradicional que a considerava uma ação civil. De fato, a ação de improbidade administrativa sempre apresentou uma natureza singularíssima, pois nenhuma outra ação civil pode aplicar as sanções empregáveis no âmbito das condenações por improbidade.
Sem dúvidas, a ação de improbidade administrativa constitui exemplo de “processo judicial punitivo não penal”. Assim, o legislador definiu que a ação de improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, e que não constitui ação civil, por expressa disposição do artigo 17-D da Lei 8.429/1992, também acrescentado pela Lei 14.230/2021:
<blockquote class="jota-article__citation">“A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos”.</blockquote>
O legislador no parágrafo único do artigo 17-D ainda tratou de diferenciar os objetos da ação de improbidade e da ação civil pública:
<blockquote class="jota-article__citation">“Ressalvado o disposto nesta lei, o controle de legalidade de políticas públicas e a responsabilidade de agentes públicos, inclusive políticos, entes públicos e governamentais, por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social submetem-se aos termos da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985”.</blockquote>
Quis o legislador deixar claro que as ações de improbidade administrativa são destinadas à imposição de sanções pessoais, e não se confundem com as ações civis públicas, cuja vocação é a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Tal opção legislativa foi longamente debatida pelos parlamentares, como se pode conferir do <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9016175&amp;ts=1641233522698&amp;disposition=inline">parecer do senador Weverton Rocha (PDT-MA)</a> sobre o <a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/149081">PL 2505/2021</a> (PL 10.887/2018 na Câmara), cuja aprovação resultou na Lei 14.230/2021.
Por tudo isso, vê-se que as ADIs nº 7.042 e 7.043 não devem ter muito futuro, porque, no mérito, os dispositivos legais impugnados são constitucionais, independentemente de interpretação conforme à Constituição, considerando que todos constituem opção legislativa legítima dentro do espaço de conformação dado ao legislador, em especial o “monopólio” do Ministério Público para propor a ação de improbidade administrativa, pois a Constituição não determinou ao legislador que haja “concorrência” nesse assunto.

nova Lei de Improbidade Administrativa

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JOTA

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