Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

<a href="applewebdata://D9E8E7D2-8F25-4665-B871-BA637D363A4D#_ftn1" name="_ftnref1"></a>A Defensor Legis está completando um ano. Nesse primeiro aniversário, agradeço o espaço e a confiança depositada nesta colunista pelo JOTA e pelos leitores, agradecendo também todo os contatos com comentários, elogios, críticas e sugestões. Aproveito a oportunidade também para renovar o compromisso de abordar os temas da atualidade do universo do Poder Legislativo, do direito parlamentar, da elaboração das leis e a respectiva judicialização, a partir de uma perspectiva jurídica e mais realista da atuação política.
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O título desta coluna se inspira no clássico ensaio de Mauro Cappelletti “Juízes legisladores?”, escrito em 1992, em que o autor investiga as razões do crescente protagonismo judicial nas sociedades, abrindo com a seguinte afirmação: “O presente estudo comparativo não tem a finalidade de demonstrar a verdade banal, embora infinitas vezes negada ou ocultada, em todas as épocas e com inexaurível perseverança, da criatividade da jurisprudência”.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>
De modo semelhante, trata-se de saber, não se existe um lobby judicial, mas se e quando é legítimo.
Até o dia 10 de junho de 2021, a notícia era a de que <a href="https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,voto-impresso-tem-apoio-de-maioria-em-comissao-e-deve-avancar-na-camara,70003742299" target="_blank" rel="noopener noreferrer">o voto impresso já tinha o apoio da maioria</a> na Comissão Especial da Câmara dos Deputados, contando com a posição favorável de 21 dos 32 deputados que então compunham o colegiado (a rigor, o total de membros deveria ser 34, mas dois assentos estavam vagos).
Na véspera (dia 09 de junho de 2021), o ministro Luís Roberto Barroso esteve no plenário da Câmara dos Deputados debatendo com congressistas três temas: a regulamentação do combate às fake news; o voto impresso; e os sistemas eleitorais. Para quem quiser ver, o vídeo da sessão especial está <a href="https://youtu.be/lxb60sv5Kcg" target="_blank" rel="noopener noreferrer">aqui</a>.
A discussão preponderante foi sobre o voto impresso, que é o objeto da Proposta de Emenda à Constituição – PEC nº 135/2019, que pretende acrescentar o § 12 ao art. 14 da CF para dispor que, na votação e apuração das eleições, plebiscitos e referendos, seja obrigatória a expedição de cédulas físicas, conferíveis pelo eleitor, a serem depositadas em urnas indevassáveis, para fins de auditoria. Na prática, prevê-se a adoção de urnas eletrônicas que permitam a impressão de votos para possibilitar a auditagem das eleições.
Logo na abertura de seu discurso no plenário da Câmara dos Deputados, o ministro Barroso fez questão de enfatizar que não é parlamentar (nem da base, nem da oposição), que estava no “lugar correto” para esse debate (que é a Câmara dos deputados) e que falava no papel de “ator institucional”.
Ainda assim, não deixa de ser, no mínimo, curioso um ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), mesmo na posição de presidente do Tribunal Superior Eleitoral — TSE — participar do debate público fora do tribunal, sem sua toga, na ausência de ações judiciais em que precisa valorar fatos e atribuir sentido às palavras das normas.
Sem pretensões de entrar no mérito sobre se a PEC nº 135/2019 deveria ou não ser aprovada, aqui interessa mais analisar a guinada que houve no rumo dos debates legislativos desde a “participação” de ministros do STF, destacando a presença dessa espécie de lobby e quais são as fronteiras, por mais vaporosas que sejam, desse tipo de atuação.
Sob essa ótica, é interessante examinar com lupas e pinças algumas das palavras do ministro Barroso na Câmara. Confira-se o trecho a seguir: “Eu apenas esclareço, e talvez nem precisasse, que eu sou um ator institucional, eu não sou um ator político, as escolhas políticas competem ao Congresso Nacional. O meu papel é interpretar a Constituição, as leis, seguir as decisões do Supremo Tribunal Federal. Mas eu gosto de participar do debate público de aprimoramento das instituições. Ninguém vai ter vestígio das minhas opções políticas, eu não participo do varejo político, mas da preocupação com as instituições.”.
Não é novidade que os membros do STF (e das cortes constitucionais em geral) tomam decisões políticas. O próprio ministro Barroso reconhece que a interpretação da Constituição envolve uma “dose de subjetividade” e que “sempre haverá, ainda que residualmente, um traço político nas decisões de um tribunal constitucional”.<a href="applewebdata://D9E8E7D2-8F25-4665-B871-BA637D363A4D#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Por isso, ministros do STF não deixam de ser “atores políticos” (nem mesmo quando afirmam o contrário).
Acontece que são uma espécie de políticos diferente dos parlamentares, com muito mais poderes do que esses últimos. Basta recordar que os ministros do STF têm poderes para suspender “cautelarmente” leis em vigor, dar a “última palavra” sobre a Constituição (ainda que o Congresso Nacional possa reabrir o debate depois) e também podem mandar prender (e soltar) não apenas aqueles que têm foro por prerrogativa de função.
Além disso, os ministros do STF não precisam estar filiados a partidos políticos, nem se submeter a eleições periódicas para renovar seus mandatos.
<blockquote class="jota-article__eye">São atores políticos privilegiadíssimos, que podem tocar suas agendas político-jurídicas, priorizando seletivamente o julgamento (ou fazendo pedidos de vista) de certos temas, em detrimento de outros, entre os inúmeros processos pendentes.</blockquote>
Isso para ficar só na formação da pauta, sem mencionar a escolha estratégica do método decisório de cada caso, o que pode envolver não usar suas decisões prévias.
Por fim, os ministros do STF podem atuar de forma praticamente livre de obstáculos: basta a concordância de 6 ministros para que uma decisão tenha efeitos erga omnes (sem contar o uso das decisões monocráticas com o mesmo efeito, já criticado <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/para-que-serve-o-quorum-nos-orgaos-colegiados-14042021">aqui</a>). Gozam de imunidade “na prática” (embora não prevista na CF) mais ampla que a dos parlamentares, como pontuado <a href="https://www.conjur.com.br/2020-jun-24/nascimento-quem-controla-ministros-stf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">aqui</a>.
Ao mesmo tempo, portanto, são atores políticos que continuam sendo “autoridade judicial”. É irrelevante que estejam fora do tribunal ou sem a toga. É por isso que seus pronunciamentos, opiniões e atividades políticas, ainda que fora dos autos de um processo judicial, chamam a atenção e têm um peso diferente das falas e razões apresentadas por outros juristas.
Em se tratando de debates legislativos, um dos problemas dessas opiniões emitidas por ministros do STF é a violação ao art. 36, inciso III, da LC nº 35/79 (a Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN), que a rigor impediria a manifestação sobre temas que fatalmente serão objeto de julgamento pela corte. A menção a esse dever, inclusive, vem sendo reiteradamente suscitado nas sabatinas dos candidatos a ministro do STF para se evadir de responder perguntas sobre determinados assuntos.
Daí a dúvida: até que ponto é legítima essa atuação dos juízes como lobistas? Mesmo em se reconhecendo o novo papel do STF na política, possuiriam os ministros poder para intervir na agenda antes mesmo que a decisão legislativa tenha sido tomada e independentemente da judicialização da questão?
Seja qual for a resposta, isso foge ao conceito de revisão judicial e significa que, em lugar de arbitrar, os ministros tomaram parte no conflito político. Sequer há decisões políticas com roupagem de jurídicas. Sai o direito, fica só política pura. Ao saltar instituições, cresce o risco de populismo judicial.
A rigor, não há ilicitude na atividade de lobby em geral e a tentativa de persuadir os legisladores pode contribuir para o debate público, o pluralismo de ideias e a melhor equalização dos interesses em questão. A despeito de sua má fama, o lobby também pode ser bom, trazer contribuições positivas e ser salutar para a aprovação de leis melhores.
Um dos problemas do lobby em geral ocorre quando existe um desequilíbrio na representação dos interesses (quase sempre associado a uma atuação opaca dos grupos que os representam) e disso resulta a concessão de vantagens ou privilégios injustificados. Daí porque alguns defendem a regulação do lobby, com medidas que promovam transparência e accountability, apostando na exposição pública e monitoramento do lobby.
Atualmente, não estando regulamentado, o lobby pode partir de qualquer lado: grupos de interesses, organizações não governamentais, entidades de classe, da própria Administração Pública, dos entes federados, assessorias parlamentares dos ministérios, profissionais das relações governamentais, escritórios especializados nessa atividade, incluindo quaisquer agentes que tenham poder de barganha, ou seja, também membros da cúpula do próprio Poder Judiciário.
Em passado não muito remoto, por exemplo, foi determinante a articulação do então ministro do STF Nelson Jobim para a aprovação da Reforma do Poder Judiciário (EC nº 45/2004), tendo sido ele um dos mais ferrenhos defensores da criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
De fato, especialmente em se tratando de matérias que afetam o Poder Judiciário – como os reajustes na remuneração da magistratura –, tem sido abertamente noticiado o lobby dos ministros do STF nos bastidores. Recorde-se, por exemplo, da revogação da liminar na Ação Originária nº 1.773, que autorizava o pagamento do auxílio-moradia para os juízes, ocorrida após “acerto” entre o então presidente da República Michel Temer, o do STF Dias Toffoli e o ministro relator Luiz Fux. O tomá-lá-dá-cá foi noticiado <a href="https://www.jota.info/justica/fux-revoga-liminares-que-autorizavam-pagamento-de-auxilio-moradia-para-juiz-e-mp-26112018">aqui</a>.
Há quem repute que esse tipo de episódio seja uma forma degenerada de atuação política dos ministros do STF. Aqui se discorda dessa visão, na medida em que, de acordo com a própria CF, art. 96, inciso II, o Poder Judiciário dispõe da iniciativa legislativa para os assuntos que enumera, inclusive a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes.
Assim, algum grau de lobby judicial é tolerável – e até <a href="https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2021/05/lobby-incansavel.shtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">esperado</a> – à luz do desenho institucional de 1988, nas matérias pertinentes ao funcionamento do Poder Judiciário e ao regime jurídico de seus integrantes.
Mas chama a atenção quando tal atuação ultrapassa interesses mais corporativistas, como nesse caso do debate sobre o “voto auditável”. O episódio poderia marcar o começo de uma discussão necessária sobre o grau, os modos, os limites e a aceitabilidade do lobby praticado pelos ministros do STF.
Se o lobby ocorre às claras, a partir da exposição de posições (ainda que antecipadas) na forma de argumentos, de forma pública, não é possível questionar sua legitimidade, já que não deixa de ser uma forma de participação democrática. Nesse sentido, por exemplo, a nota pública firmada por ministros do STF (noticiada <a href="https://www.jota.info/eleicoes/voto-impresso-nao-e-adequado-como-auditoria-dizem-ex-presidentes-do-tse-desde-88-02082021">aqui</a>) é plenamente aceitável, mesmo sendo de matiz político, assim como o são as notas comumente veiculadas por associações de magistrados.
No entanto, parece existir um claro problema se o lobby, seja de onde partir, for feito sem os registros públicos, fora de um ambiente “institucional”. Não se diga “às escondidas”, já que o jantar ocorrido no dia 21 de junho de 2021 com a participação dos ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes e mais 11 líderes de partidos foi amplamente noticiado <a href="https://www1.folha.uol.com.br/colunas/painel/2021/06/uniao-de-11-partidos-contra-voto-impresso-teve-atuacao-de-alexandre-de-moraes-nos-bastidores.shtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">pela imprensa</a>, que ainda publicou a declaração que teria sido feita pelo ministro no sentido de que “seria melhor que a questão [do voto impresso] não chegasse ao STF” .
No episódio 3 do podcast “Supremo na semana” (produzido institucionalmente pelo próprio STF) que foi ao ar no dia 26 de junho, o ministro Alexandre de Moraes também declarou que “a maioria da população acredita nas urnas eletrônicas” e que o voto impresso “não contribui para a democracia”. Sem dúvidas, tais opiniões não pretendiam formar jurisprudência.
Ao que parece, as palavras de quem não deixa de ser autoridade judicial mesmo sem toga (com poder para mandar prender e mandar soltar, como dito) resultaram bastante “persuasivas” (para não dizer poderosas na barganha), pois pouco tempo depois disso os partidos passaram a se movimentar <a href="https://oglobo.globo.com/brasil/partidos-contrarios-ao-voto-impresso-trocam-deputados-na-comissao-especial-1-25085786" target="_blank" rel="noopener noreferrer">trocando os membros da comissão especial</a>, capaz de mudar completamente o rumo das proposições legislativas, em tradicional tática parlamentar apontada <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/que-falta-fazem-as-comissoes-no-poder-legislativo-25112020">aqui</a>.
Diante desse panorama, é duvidoso que seja dado aos ministros do STF bloquearem um debate legislativo no Congresso Nacional, manifestando-se ex ante de modo contrário sobre leis in fieri, fora do locus de deliberação judicial, antes mesmo de a matéria ter sido levada ao tribunal por algum dos legitimados nos diversos instrumentos processuais disponíveis.
Por mais que sejam homens públicos, e sustentem ter interesse institucional, ministros do STF não deveriam entrar nesse debate dessa maneira. A própria prudência – necessária virtude judicial – recomenda que autoridades judiciais não entrem em bate-bocas, nem participem de articulações opacas, até para evitar a impressão de que são parciais ou partidários.
Nas palavras do ministro Barroso: “No mundo, ninguém deve presumir demais de si mesmo. Nem tampouco ficar aquém do papel que lhe cabe. Há um equilíbrio entre prudências e ousadias que dá legitimidade à atuação dos tribunais. Nem sempre é fácil encontrar esse caminho do meio.” <a href="applewebdata://D9E8E7D2-8F25-4665-B871-BA637D363A4D#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Como a atuação política dos ministros fora dos autos dos processos parece ter vindo para ficar, ao menos em assuntos alheios aos interesses corporativos da magistratura, a intensidade do lobby deveria ser menor. Mesmo compondo o Poder Judiciário, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) desempenha função administrativa (e não jurisdicional) ao organizar as eleições. Trata-se de atividade vinculada, que deve respeitar os desígnios e a política pública traçada pelo parlamento.
Novamente em seus escritos, o ministro Barroso chega a declarar que “A democracia vive do equilíbrio entre eles [os três Poderes], sem que nenhum possa pretender ser uma instância hegemônica”. Na mesma passagem, mais adiante, afirma: “Como regra geral, decisões políticas devem ser tomadas por quem tem voto. Nessa linha, se o Congresso Nacional tiver atuado, editando uma lei, a postura do Judiciário deve ser de autocontenção, de deferência para com o parlamento”.<a href="applewebdata://D9E8E7D2-8F25-4665-B871-BA637D363A4D#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Para efeito de contraste em termos de postura judicial, convém recordar o que o justice Antonin Scalia costumava repetir sobre a Constituição ser um documento “limitado”, no sentido de não conter tudo (dizer algumas coisas, mas não dizer outras), sem que disso resultem inconstitucionalidades de um sem número de opções legislativas. Daí a brincadeira de que seu trabalho seria muito mais fácil se, em lugar de escrever seus votos, houvesse um carimbo que só registrasse “estúpido, mas constitucional” (stupid but constitucional).
Enquanto isso, aqui no Brasil, vê-se justamente o contrário dessa autocontenção: os juízes adotam uma postura de protagonistas na formulação, condução e avaliação das políticas públicas, em tentativa de sobreposição a aos legisladores eleitos. Ministros do STF tentam definir o que o Congresso Nacional deve ou não aprovar, influindo diretamente no poder de agenda das Casas Legislativas. Como se vê, na política parlamentar também vige a máxima da sabedoria popular “manda quem pode, obedece quem tem juízo”.
A volta do recesso parlamentar dirá se o lobby supremo – feito por representantes do STF, não representantes do povo – foi determinante para o desfecho da PEC nº 135/2019. Seja qual for o resultado, convém começar uma discussão séria sobre o grau, os modos, os limites e a aceitabilidade do lobby praticado pelos ministros do STF.
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<a href="applewebdata://D9E8E7D2-8F25-4665-B871-BA637D363A4D#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BARROSO, Luís Roberto. Sem Data Venia: Um Olhar Sobre o Brasil e o Mundo. Rio de Janeiro: História Real, 2020, p. 197.
<a href="applewebdata://D9E8E7D2-8F25-4665-B871-BA637D363A4D#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Idem, ibidem, p. 202.
<a href="applewebdata://D9E8E7D2-8F25-4665-B871-BA637D363A4D#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Idem, ibidem, p. 201.

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JOTA

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