Opinião e Análise

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Roberta Simões Nascimento

Hugo Souto Kalil

A resposta não é tão óbvia e, antes de chegar a ela, convém contextualizar a discussão sobre a legalidade do bloqueio (ou suspensão) de contas nas redes sociais de forma geral.
Na <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/agu-adpf-redes-sociais.pdf">ADI n. 6.494</a>, o presidente da República solicita que seja conferida interpretação conforme à Constituição aos arts. 282 e 319 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm">CPP</a>, e aos arts. 15, 19 e 22 da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm">Lei n. 12.965/2014</a> (Marco Civil da Internet), “para estabelecer que essas normas não autorizam a imposição de medidas cautelares de bloqueio/interdição/suspensão de perfis de redes sociais”. Embora a inicial da ADI não o mencione, a iniciativa está relacionada a decisões judiciais que determinaram <a href="https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/stf/do-supremo/twitter-bloqueia-perfis-de-bolsonaristas-globalmente-devido-a-nova-decisao-de-moraes-30072020">bloqueios de perfis bolsonaristas</a> no âmbito de inquéritos em curso no STF.
O pedido do presidente se fundamenta na inexistência do poder geral de cautela no âmbito processual penal (o que impossibilitaria as medidas cautelares inominadas) e na ocorrência de violações às liberdades de manifestação do pensamento, de exercício profissional e às imunidades parlamentares. Sustenta, ainda, o risco da demora para pedir o deferimento cautelar do pedido, com suspensão das vigentes ordens judiciais de bloqueio de perfis de usuários de redes sociais.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
De fato, o poder geral de cautela (no sentido de um poder indiscriminado) não deve ser admitido no âmbito do processo penal, em homenagem à taxatividade e à legalidade penal estrita. Como consequência, as medidas cautelares penais dependem de prévia cominação legal. Contudo, o próprio art. 3º do CPP autoriza expressamente a interpretação extensiva e a analógica.
Quanto à impossibilidade de medida cautelar inominada penal, invoca-se, mutatis mutandis, as decisões do STF nas ADPFs n. <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15340212844&amp;ext=.pdf">395</a> e <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=749900186">444</a>, nas quais restou rejeitada a tese que defendia a possibilidade de condução coercitiva do investigado como meio menos gravoso em substituição à prisão temporária.
Desse modo, é vedado ao juiz criar novas figuras de medidas cautelares pessoais (porque estaria a laborar fora do figurino constitucional, que exige a obediência à forma processual como mecanismo de asseguração dos direitos fundamentais do acusado).
No entanto, não lhe é vedado, em tese, atribuir significação extensiva ou analógica àquelas modalidades já estabelecidas – o que parece se adequar à hipótese dos autos, em especial quanto aos fattispecie de proibição de acesso e de proibição de contato (art. 319, incisos II e III, do CPP). Dessa maneira, não se pode admitir, em caráter abstrato e a priori, uma impossibilidade ou invalidade absoluta de toda e qualquer medida de bloqueio de perfis. Haverá situações em que a providência será justificada diante das respectivas circunstâncias fáticas.
<blockquote class="jota-article__eye">Ocorre, no entanto, que tal espécie de decisão é gravíssima e afeta significativamente, ou ao menos tem o potencial de fazê-lo, a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento, e, ainda, de exercício profissional, notadamente em caso de jornalistas.</blockquote>
O bloqueio dos perfis em rede social pode ser equiparado, em alguma medida, à pena de prisão no âmbito da internet, porquanto não se limita a retirar a visibilidade de uma manifestação específica, ou de uma postagem, mas gera a indisponibilidade virtual da própria pessoa investigada, autora dos supostos delitos. Não se dirige contra o fato (o conteúdo de determinadas postagens), mas contra seu autor, de modo integral. Mais grave que impedir o acesso do investigado às suas contas nas redes sociais só o banimento delas, que equivaleria à pena capital, excluindo em definitivo o perfil do usuário numa morte virtual do acusado.
Esse ponto (o caráter drástico da providência), portanto, elimina a possibilidade de que a ADI n. 6.494 se resolva como um ‘caso fácil’, de mera subsunção, pois passa a exigir deliberada e considerada ponderação entre os princípios constitucionais em colisão.
Além disso, a liberdade de expressão ocupa espaço proeminente no catálogo dos direitos fundamentais – e tal proeminência deve conformar e limitar a possibilidade jurídica do emprego da medida cautelar em discussão.
Sem grande dificuldade, pode-se afirmar que o STF adotou, a partir do julgamento da <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=605411">ADPF n. 130</a> (caso da Lei de Imprensa), uma espécie de doutrina de posição preferencial – já conhecida e muito aplicada pela Suprema Corte Americana ao longo do Séc. XX – para os direitos relativos à liberdade de expressão e manifestação do pensamento.
No referido acórdão, lê-se expressamente que há precedência dos direitos de liberdade ao bloco do direito à honra, imagem, intimidade, vida privada, etc., cuja incidência deve se dar a posteriori – mediante as figuras do direto de resposta e da indenização.
Tal linha de interpretação foi reafirmada na <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=5956195">ADPF n. 187</a> (alusiva à “Marcha da Maconha”), na <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=308558531&amp;ext=.pdf">ADI n. 4.815</a> (que tratou das biografias não-autorizadas), entre outros. Da última, lê-se expressão de conteúdo fortíssimo: “A Constituição do Brasil proíbe qualquer censura. O exercício do direito à liberdade de expressão não pode ser cerceada pelo Estado ou por particular”.
Na linha do voto do min. Celso de Mello na citada ADPF n. 187, são admitidas ressalvas à liberdade de expressão – notadamente pela importação das advertências do Justice Holmes diante da manifestação de perigo grave e iminente (clear and present danger), do uso de fight words (manifestações que podem desencadear reações violentas), da incitação ao ódio público e, ainda, “toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência”, nos termos do artigo 13.5 da <a href="https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm">Convenção Americana de Direitos Humanos</a>.
A partir desses marcos – segundo o postulado da integridade (art. 926 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm">CPC</a>) –, é possível defender leitura menos abrangente do que a pretendida pelo Presidente da República, a fim de compatibilizar a necessidade de conferir resposta eficaz a manifestações criminosas em ambiente virtual com as legítimas liberdades civis e de imprensa. Nesse sentido, entende-se:
a) Que, nos termos expressos pela ADPF n. 130 e pela ADI n. 4.815, a liberdade de expressão, de manifestação do pensamento e a liberdade jornalística devem prevalecer, em regra, sobre o direito à honra, intimidade e vida privada, cuja reparação deve ser obtida a posteriori, sendo nestas hipóteses vedado o bloqueio de perfil, embora permitida a posterior indisponibilização das postagens ofensivas, devidamente individualizadas, em concreto, nos termos do Marco Civil da Internet e da lei civil;
b) Essa prevalência deve revestir-se de caráter absoluto quando a manifestação ofensiva à honra se der no contexto de crítica de natureza política, ideológica ou artística, por incidência direta do art. 220, § 2º, da CF;
c) Não prevalecem necessariamente, contudo, essas liberdades em relação a outras formas e manifestações de delitos, que envolvam bens jurídicos de maior relevo. Em especial, quando um perfil em rede social seja usado como veículo permanente para a prática de outros crimes. Tem-se em mente, por exemplo, um perfil que divulgue imagens de conteúdo vedado pelos crimes relativos à prática de pedofilia; o caso de perfis especificamente criados para instigação ao suicídio (<a href="https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2020/07/com-homem-pateta-criminosos-tentam-levar-criancas-ao-suicidio.shtml">caso “Pateta”</a>); perfis abertos com a finalidade de prática de atos de estelionato; etc. Em todos esses casos, seria possível o bloqueio do perfil, como mecanismo de interrupção da prática delitiva – e, anote-se, nenhuma dessas atividades pressupõe dúvida sobre a vontade do agente, quanto à inexistência de manifestação de opinião política, ideológica, artística ou religiosa;
d) Da mesma forma, há autorização para o bloqueio judicial de perfis que sejam usados para, em abuso da liberdade de expressão, incitar diretamente o ódio contra pessoas, povos e grupos sociais, ou provocar reações violentas, que representem perigo real e imediato (como uma convocação para a prática de ato criminoso), na linha do precedente do caso Ellwanger (<a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=79052">HC n. 82.424</a>) e da advertência contida na ADPF n. 187, mencionada.
Sem embargo, especificamente no que diz respeito aos parlamentares, a solução a ser dada deve adotar um parâmetro diferente em relação aos demais cidadãos. É que, enquanto no exercício do mandato, o parlamentar goza de especial proteção constitucional quanto às suas manifestações de pensamento. Da CF, art. 53, caput, lê-se textualmente que “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.
Tal norma constitucional impõe a obrigação de que qualquer ordem judicial deve respeitar o bem jurídico nela consagrado, inclusive as decisões com apoio o art. 7º, inciso II, do Marco Civil da Internet, que autorizaria a interrupção judicial violando o fluxo de comunicações pela internet.
A partir do momento em que as redes sociais constituem, para o parlamentar, a extensão da ágora – termo grego que alude ao espaço público de deliberação política, local em que eram manifestadas as opiniões públicas nas cidades gregas –, os perfis dos parlamentares constituem verdadeiros e inequívocos instrumentos de exercício do mandato.
<blockquote class="jota-article__eye">De fato, não é plausível cogitar do pleno exercício de mandato parlamentar, sobretudo no âmbito federal, sem a presença de seu titular nas redes sociais, porque se trata do locus onde se desenvolvem muitas das discussões públicas e da prestação de contas do mandatário a seus eleitores.</blockquote>
Na rede, as interações são velozes, simultâneas e dinâmicas, sendo um dos possíveis caminhos para os eleitores acessarem informações diretamente da fonte (o parlamentar) e formarem o juízo sobre em quem votarão nas próximas eleições. Com isso, não restam dúvidas de que as postagens dos congressistas nas redes sociais são atividade parlamentar e política.
Seguindo por essa linha de raciocínio, a imunidade material parlamentar se estende plenamente para o ambiente das redes sociais, como já reconheceu o próprio STF na <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=311714791&amp;ext=.pdf">Pet n. 5.875</a>, <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=14623595">n. 5.956</a>, <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=752499451">n. 8.630</a>, <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=308768846&amp;ext=.pdf">AO n. 2.002</a>, entre outros, que expressamente declararam que o exercício da atividade parlamentar não se exaure no âmbito espacial do Congresso Nacional, de modo que a inviolabilidade constitucional do art. 53 da CF alcança as comunicações veiculadas em redes sociais, como natural projeção do exercício das atividades parlamentares.
Conforme a jurisprudência do STF, em se tratando de opinião manifestada fora do recinto do Parlamento, o reconhecimento da imunidade se sujeita à presença do nexo de causalidade entre o que foi dito ou escrito e o desempenho da função legislativa (prática in officio) ou em razão dela (prática propter officium).
Assim, toda manifestação que guarde, ainda que remotamente, relação com o mandato parlamentar deve ser compreendida na imunidade, pois é irrelevante o meio empregado para propagar suas palavras e opiniões. E ainda mais importante: mesmo nos casos em que um parlamentar, em determinadas manifestações (postagens), exceda aos limites da imunidade constitucional, a eventual resposta deve ser sempre limitada àquela manifestação concreta e a posteriori, jamais a partir da inativação das contas dos parlamentares nas redes sociais.
Isso porque o eventual bloqueio do perfil do titular de mandato representaria violento rompimento de mecanismo legítimo e necessário da comunicação entre parlamentar e eleitor, em prejuízo do princípio democrático. Ilustrativamente, equivaleria à aposição de uma mordaça ao parlamentar que ocupa o púlpito no plenário de sua Casa Legislativa. Tratar-se-ia de avanço indevido sobre atividade política stricto sensu, em desrespeito à separação de Poderes, tornando inviável o alcance público das opiniões, palavras e votos do titular do mandato legislativo, que gozam de proteção constitucional.
Dessa forma, em especial quanto aos parlamentares, tem-se por absolutamente vedado o bloqueio de perfil. Apenas eventuais manifestações concretas, quando não conexas à atividade política e, portanto, não abrangidas pela imunidade constitucional, é que poderiam ser judicialmente removidas a posteriori, de modo individualizado, em caso de ilícito. Ou seja, o parlamentar jamais poderia ser proibido de acessar sua conta nas redes sociais, podendo, no máximo, sofrer a remoção pontual de conteúdos eventualmente ilegais, com a necessária justificação na decisão judicial.
Por fim, sem prejuízo da vedação absoluta do bloqueio de perfis de congressistas, nos estritos termos da decisão na <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=314935383&amp;ext=.pdf">ADI n. 5.526</a>, qualquer medida cautelar tomada pelo Poder Judiciário que interfira no mandato parlamentar deve ser comunicada à Casa Legislativa correspondente dentro de 24 horas, para que delibere sobre sua manutenção ou cancelamento, em aplicação analógica do disposto no art. 53, § 2º, in fine, da CF.
Em resumo, entende-se adequada a fixação de interpretação conforme à Constituição aos arts. 282 e 319 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm">CPP</a> e aos arts. 15, 19 e 22 da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm">Lei n. 12.965/2014</a> para considerar admissível, em caráter excepcional, o bloqueio de perfis, ressalvado o seguinte:
1) Perfis de titulares de mandato parlamentar federal, em qualquer caso, não podem sofrer bloqueio judicial, por ofensa à separação de poderes (art. 2º da CF) e à imunidade parlamentar material (art. 53, caput, da CF);
2) Não podem sofrer bloqueio os perfis de quaisquer investigados quando as postagens alegadamente ilícitas se limitem ao contexto de crimes contra a honra ou possam ser reconduzidas à manifestação legítima de natureza política, ideológica ou artística, cuja censura é vedada pelo art. 220, § 2º, da CF; e
3) Na eventual hipótese de bloqueio de perfil de parlamentar federal, deve a medida ser tomada exclusivamente pelo STF e, ainda, ser comunicada à Casa Parlamentar respectiva no prazo de 24 horas, nos termos da decisão na ADI n. 5.526 e conforme o disposto no art. 53, § 2º, da CF.
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Podcast: SEM PRECEDENTES analisa coerência entre discurso de posse e o histórico de Fux. E o que o discurso aponta para os dois anos de gestão do novo presidente do Supremo Tribunal Federal:
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liberdade de expressão

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JOTA

ADI n. 6.494 é oportunidade para avanços na liberdade de expressão e na imunidade parlamentar

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