Como condição de possibilidade da democracia, o Poder Legislativo desde sempre se caracterizou pela excentricidade de algumas das regras e costumes que disciplinam o seu funcionamento e que constituem o chamado Direito parlamentar, sobre o qual se passam a tecer algumas considerações gerais.

Pode-se dizer que o Direito parlamentar é ramo do Direito constitucional. Mas, como a Constituição não esgota a disciplina de toda a atividade parlamentar (nem poderia fazê-lo), surgem os regimentos internos das Casas Legislativas e as práticas parlamentares como verdadeiras “fontes especiais” do Direito parlamentar. Naturalmente, tais normas regimentais e os usos e costumes devem ser interpretados conforme a Constituição, pois o Direito parlamentar obviamente está subordinado ao texto constitucional.

Como algumas normas dos regimentos internos desenvolvem preceitos constitucionais, parte da literatura jurídica (especialmente a estrangeira) defende que os regimentos internos possam ser objeto e parâmetro de controle de constitucionalidade. Atualmente, como já explicado aqui, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) descarta essa possibilidade.

Em resumo, a Corte não aceita a tese da inconstitucionalidade indireta, por violação de norma infraconstitucional interposta (categoria em que seriam enquadradas as normas regimentais), e entende que a interpretação e aplicação dos regimentos internos das Casas Legislativas é matéria interna corporis.

Isso até agora, pois esse panorama jurisprudencial pode mudar, considerando o reconhecimento da repercussão geral, no último dia 18 de dezembro de 2020, quanto à possibilidade controle jurisdicional de constitucionalidade em relação à interpretação de normas regimentais das Casas Legislativas.

O leading case do tema 1.120 da repercussão geral é o RE n. 1.297.884, em que se discute, à luz dos arts. 1º, parágrafo único, 37, caput, 58, § 2º, inciso I, e 65, todos da CF, a validade de acórdão que, em controle incidental, mediante a interpretação de normas regimentais das Casas Legislativas, declarou a inconstitucionalidade formal do art. 4º da Lei n. 13.654/2018, o qual revogou o art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal (CP), alterando o crime de roubo majorado pelo emprego de arma.

No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) manteve a sentença que aplicou na dosimetria da pena do recorrente, a majorante de uso de arma, que permite o aumento de pena de 1/3 até à metade. O TJDFT alegou supostos vícios no processo legislativo do Projeto de Lei do Senado – PLS n. 149, de 2015, que originou a Lei n. 13.654/2018, daí a inconstitucionalidade do art. 4º, que já tinha sido reconhecida pelo Conselho Especial desse TJ desde 2018.

O vício formal no processo legislativo que o TJDFT sustenta existir consistiria na inserção a posteriori, pela Coordenação de Redação Legislativa (CORELE) do Senado Federal, do referido dispositivo revogador (que resultou no art. 4º da Lei n. 13.654/2018) no PLS n. 149, de 2015, o qual foi objeto de aprovação em caráter terminativo perante Comissão de Constituição e Justiça – CCJ.

Tal artigo (que figurava no texto inicial do PLS n. 149, de 2015, como art. 3º) e foi efetivamente aprovado perante a CCJ, por um erro material, não constou da publicação do Diário do Senado Federal n. 171, de 10 de novembro de 2017 (deveria ter figurado na página 142), nos termos do que determina o art. 91, § 2º, do Regimento Interno do Senado Federal (RISF). A redação “correta” foi disponibilizada no dia 20 de novembro de 2017.

De acordo com a argumentação do TJDFT, por essa divergência entre o texto efetivamente aprovado pela CCJ e o texto publicado no Diário do Senado Federal, teria restado prejudicada a faculdade de deliberação dos demais parlamentares (sobretudo os que não participaram dos debates e da votação perante a CCJ), notadamente quanto à possibilidade de interposição do recurso previsto no art. 91, §§ 3º e 4º, do RISF (cujo fundamento é o art. 58, § 2º, inciso I, in fine, da CF), de 1/10 dos senadores dirigido ao presidente do Senado, para apreciação da matéria pelo plenário da Casa.

Na decisão do TJDFT, consta: “Embora se possa alegar que mesmo com a publicação do correto texto final da CCJC não há certeza de que seria interposto recurso pelos demais Senadores, fato é que uma fase do processo legislativo foi suprimida, o que não se confunde com matéria interna corporis, em clara violação aos arts. 58, § 2º, inc. I, da CF e 91 do RISF.”.

Como se vê, definitivamente, o leading case escolhido pelo STF para o tema 1.120 da repercussão geral não é o melhor pano de fundo para discutir a possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade em relação à interpretação de normas regimentais das Casas Legislativas.

Em primeiro lugar, porque esse não é o tema do caso concreto (não está em questão a interpretação de normas regimentais). O acórdão do TJDFT confunde um erro material de publicação (comum no Poder Legislativo, no próprio Poder Judiciário ou em quaisquer órgãos da Administração Pública em geral) com a supressão de uma etapa do processo legislativo. Ou seja, não houve problema quanto à aplicação do RISF, descumprimento de norma regimental ou quebra no iter de aprovação da lei, mas mero cumprimento falho e logo corrigido pela Casa Legislativa (vide abaixo).

Em segundo lugar, porque, ainda que se considere grave o erro material da publicação no Diário do Senado Federal, o fato é que o Ofício SF n. 1.247, de 23 de novembro de 2017 – enviado à Câmara dos Deputados, encaminhando o PLS n. 149, de 2015, para revisão, nos termos do art. 65 da CF – sanou tal vício, na medida em que reproduziu e deu publicidade ao texto tal como aprovado pela CCJ, suprindo o problema anterior da publicação. A redação correta também tinha sido inserida na tramitação desde o dia 20 de novembro de 2017. Considerando que a irregularidade foi contornada rapidamente (e não se tratava de vício insanável, a eventualmente atrair a aplicação da ADI n. 1.050), não há que se falar em prejuízo ao devido processo legislativo constitucional.

Em terceiro lugar, porque o dispositivo cujo vício se alega constava desde a versão original do PLS n. 149, de 2015, e foi efetivamente aprovado pela CCJ do Senado Federal – nos termos do Parecer n. 141/2017, cujo primeiro parágrafo registra a proposta de revogação do art. 157, § 2º, inciso I, do CP. Ou seja, não se cuida de um “jabuti” inserido por emenda (ou pela CORELE) durante a tramitação em violação ao princípio democrático. E mais: esse dispositivo foi mantido pela Câmara dos Deputados na qualidade de Casa revisora, reforçando de forma inequívoca a vontade legislativa quanto à sua previsão e aprovação.

Em quarto lugar, porque, como efeito da decisão do TJDFT, embora esse não seja o melhor argumento, cria-se uma antinomia parcial entre o repristinado art. 157, § 2º, inciso I, do CP (aumento de 1/3 até a metade pelo “emprego de arma”) e o art. 157, § 2º-A, inciso I, do CP (aumento de 2/3 da pena pelo “emprego de arma de fogo”) inserido pela mesma Lei n. 13.654/2018, que revogou o primeiro dispositivo mencionado.

Ora, a revogação legislativa do primeiro dispositivo veio justamente evitar esse problema de má-técnica legislativa, ainda que tenha como consequência, criar uma lacuna normativa quanto às chamadas armas brancas e as de brinquedo, que deve ser resolvida in bonam partem, pela inaplicabilidade de majorante nessas situações.

Em quinto lugar, e mais importante, porque a decisão do TJDFT pretende inaugurar um controle judicial da “regimentalidade” estrita que, em princípio, seria direito subjetivo detido exclusivamente pelos próprios congressistas durante o processo legislativo, sendo certo que nenhum deles o exerceu no caso concreto (ou reclamou de qualquer embaraço nesse sentido via mandado de segurança junto ao STF, por exemplo).

No Legislativo, quando o tema é realmente controvertido, por muito menos do que uma divergência da publicação os parlamentares se insurgem, com requerimentos e recursos, mas não foi o caso desta vez. Ou seja, não caberia ao Poder Judiciário substituir a ação parlamentar, inclusive porque a aprovação da lei faz precluir quaisquer recursos regimentais facultados aos parlamentares quanto a etapas do processo legislativo, assim como o trânsito em julgado acarreta a perda da possibilidade de se interpor recursos contra uma decisão judicial (ou outros atos praticados no curso do processo).

Inclusive, o próprio STF entende que a aprovação da lei acarreta a perda superveniente de objeto dos eventuais writs interpostos por parlamentares sustentando a violação ao devido processo legislativo (por todos, confira-se o MS n. 20.910, cujo entendimento foi reiterado em diversas ocasiões e se mantém como firme jurisprudência da Corte).

Além disso, a preclusão – em suas modalidades lógica e temporal – ao interditar a possibilidade de rediscussão das etapas de um procedimento, a fim de evitar retrocessos e contramarchas, desempenha um importante papel de certeza e estabilidade, concretizando a segurança jurídica no Direito, o que não pode ser simplesmente ignorado.

Mesmo que nenhuma das razões acima convença o STF, e a Corte efetivamente acolha a tese de que a divergência na publicação interna do Diário do Senado Federal (que supostamente não corresponderia ao texto aprovado na CCJ da Casa) macularia o processo legislativo – pelo hipotético esvaziamento do art. 58, § 2º, inciso I, in fine, da CF) –, declarando a inconstitucionalidade da lei dele oriunda, essa situação isolada não se presta para admitir a revisão geral da jurisprudência consolidada do STF quanto à impossibilidade do controle judicial da matéria estritamente regimental.

O presente caso do RE n. 1.297.884 é, no máximo, de uma distinção (distinguishing), mas não de superação (overruling) do entendimento do STF nessa matéria. Ou seja, a Corte até poderia dar provimento ao recurso in concreto, mas em consideração exclusiva às circunstâncias fáticas nele envolvidas, sem aprovar uma tese inovadora subvertendo a que vige hoje.

Em outras palavras, o STF deveria manter a sua posição de que a interpretação e aplicação dos regimentos internos das Casas Legislativas é matéria interna corporis – porquanto a que melhor atende os valores constitucionais de modo geral, em especial a separação de poderes (art. 2º da CF) e a soberania do Parlamento –, só admitindo o controle em caso de abusos, como já sugerido aqui. A regra geral continuaria sendo o não cabimento do controle judicial da regimentalidade.

No entanto, o fato de o ministro Dias Toffoli ter ficado vencido quanto à reafirmação da jurisprudência consolidada do STF no sentido da impossibilidade do controle jurisdicional em relação à interpretação de normas regimentais das Casas Legislativas dispara o alerta quanto ao perigo de vir mais uma decisão do STF equivocada em matéria de controle do processo legislativo.

Basta recordar do julgamento da ADI n. 4.029, quando o STF teve que voltar atrás logo no dia seguinte, modulando os efeitos de sua decisão. Na época, a AGU teve que peticionar imediatamente para informar à Corte que, com sua decisão, mais de 500 leis convertidas sem a análise prévia da comissão mista do art. 62, § 9º, da CF, seriam declaradas inconstitucionais.

O episódio deixou patente que, por vezes, a Corte não é consciente do impacto de suas decisões face à realidade do Parlamento. E não se pode perdoar uma Corte constitucional que não sabe o que faz ou que não tem a exata dimensão de suas consequências.

O mesmo se diga quanto à decisão monocrática do ministro Luiz Fux, no MS n. 31.816, que considerou inconstitucional a deliberação aleatória dos vetos presidenciais pendentes de análise legislativa no Congresso Nacional, determinando a apreciação em ordem cronológica dos mais de 3 mil vetos que aguardavam deliberação na época do julgamento.

Em boa hora, tal decisão não foi referendada pelo plenário e um dos argumentos do redator do acórdão, o ministro Teori Zavascki, foi justamente o de que o entendimento da cautelar sujeitaria “à declaração de inconstitucionalidade formal todas as deliberações do Congresso Nacional tomadas desde que se venceu o prazo do mais antigo dos vetos pendentes de apreciação, que, segundo informam os autos, ocorreu há cerca de 13 – treze – anos” (p. 35).

Também essa ocasião reforça a percepção de que o STF tem pouca familiaridade com o dia a dia do Poder Legislativo. A falta de um conhecimento mais aprofundado sobre as práticas parlamentares reais cobra sua fatura para a própria Corte e gera distorções no Congresso Nacional: simplesmente não se pode exigir do processo legislativo o mesmo grau de formalismo presente em um processo judicial.

É impraticável determinar a observância estrita, em 100% das vezes, de todos os requisitos regimentais do processo legislativo. Além disso, a falha em alguns deles não necessariamente deve redundar em inconstitucionalidade da lei produzida, ao menos não em todos e quaisquer casos.

É precisamente nesse ponto aonde se queria chegar: o caráter flexível do Direito parlamentar, sobretudo das normas regimentais. No que diz respeito à atividade essencialmente legislativa, os regimentos internos desempenham uma função essencial: dirigir os procedimentos, facilitar a iniciativa e regular os diversos trâmites até a aprovação das leis. Essas regras impulsionadoras do processo legislativo, no entanto, por vezes são acessórias ou meramente instrumentais (estão a serviço da política). O procedimento legislativo mínimo é o que está previsto na própria CF e em algumas normas regimentais, mas não todas.

Com isso, não se pretende afirmar que os regimentos internos das Casas Legislativas sejam meras recomendações, orientações ou diretrizes não vinculantes. Mas não se pode negar que algumas de suas disposições são manifestação do chamado “direito flexível”. Por mais que pareça um disparate, é essa natureza dispositiva dos regimentos internos o que garante as condições para o exercício da atividade parlamentar. Daí a constitucionalidade e legitimidade do acordo de líderes (RISF, art. 412, inciso III), por exemplo.

A autonomia do Poder Legislativo se traduz na competência para aprovar suas próprias normas regimentais, e também para modificá-las, tendo como único limite a própria Constituição. Como já dito aqui, os regimentos não engessam nem impedem a tomada de decisões colegiadas em outro sentido hic et nunc. O tempo e a lógica da política são diferentes dos do Direito, os princípios que regem o processo legislativo são distintos do formalismo que marca o processo judicial.

A flexibilidade do Direito parlamentar pode ser verificada, por exemplo, pela quantidade de normas – inclusive de calado constitucional – que regem o processo legislativo e outras atividades no Congresso Nacional que não vêm sendo cumpridas desde o início da pandemia.

As particularidades do Direito parlamentar, portanto, consistem não somente na existência desse sistema de fontes próprio, mas também nessas duas características essenciais: 1) as regras regimentais não podem ser interpretadas de modo a impedir ou obstaculizar desproporcionalmente as faculdades parlamentares, notadamente as que têm assento constitucional, como a função de aprovar leis; e 2) os usos e costumes parlamentares têm um peso maior do que em outros ramos do direito. Por essa razão, também não se pode presumir que qualquer falha procedimental – principalmente a não impugnada – macularia a formação da vontade legislativa.

As situações em que essas características do Direito parlamentar afrontam o Estado de direito é uma questão em aberto, que somente pode ser respondida caso a caso, diante das peculiaridades fáticas em concreto. Desde logo, quanto à discussão do citado RE n. 1.297.884, aqui se entende que não houve macula que enseje a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei n. 13.654/2018.

Além disso, usar o referido caso para admitir um controle judicial amplo e geral sobre a interpretação e aplicação dos regimentos internos das Casas Legislativas equivale a uma má-compreensão do papel dessas normas na atividade parlamentar e revelaria, mais uma vez, o equívoco com que o STF concebe o processo legislativo, na linha dos casos já comentados acima (ADI n. 4.029 e MS n. 31.816).

Então, fica a chamada de atenção para a decisão que o STF tomará no tema 1.120 da repercussão geral. O leading case escolhido simplesmente não guarda correspondência com a tese de fundo propalada: não está em discussão uma questão de interpretação de normas regimentais, mas sim qual deve ser a magnitude de uma falha na publicação interna (corrigida rapidamente) para a higidez do processo legislativo constitucional.

Esclarecido tudo isso, espera-se que a Corte – independentemente do provimento ou não do RE n. 1.297.884 – mantenha sua firme jurisprudência no sentido de não aceitar a inconstitucionalidade indireta, por violação de normas regimentais interpostas (que não reproduzem o texto da CF), e de entender que a interpretação e aplicação dos regimentos internos das Casas Legislativas é matéria interna corporis. Do contrário, em sendo admitido de forma indiscriminada, o controle da regimentalidade das leis causará enorme insegurança jurídica e tem tudo para não dar certo.

O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:

https://youtu.be/-hMj5lwWXEE

O direito parlamentar e o tema 1.120 da repercussão geral do STF

Até que ponto podem ser flexíveis os trâmites regimentais sem passar por cima do Estado de Direito?