Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

A primeira coluna do ano aborda a temática que permeia praticamente todos os textos da Defensor Legis: qual deve ser o peso das razões dos parlamentares? Como entender as práticas legislativas? Vale lembrar que um dos propósitos desta coluna é o de apresentar o ponto de vista “interno” do Poder Legislativo, que, sem dúvida, é o menos estudado e compreendido de todos. Isso pode envolver algum viés pró-legislativo, mas não deve ser confundido com uma “defesa cega”. Esta colunista deseja que 2022 seja um ano frutífero para todos e rico em temas para debate.
No último dia 7 de dezembro de 2021, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados emitiu parecer pela constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela aprovação do <a href="https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2291546">PL 2585/2021</a>, de autoria da deputada federal Margarete Coelho (PP-PI), que define, como fundamento essencial da decisão em controle de constitucionalidade, a apreciação dos argumentos desenvolvidos nos pareceres aprovados pelas CCJs da Câmara e do Senado Federal.
O PL pretende acrescentar um inciso VII no §1º do artigo 489 do Código de Processo Civil (CPC), para determinar que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de considerar, na pronúncia de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, os argumentos desenvolvidos pelos órgãos colegiados mencionados (CCJs da Câmara e do Senado). Na prática, coloca-se para os juízes o dever de considerar os argumentos das Casas Legislativas.
De acordo com a justificação apresentada, a proposição “busca valorizar o trabalho do Poder Legislativo na confecção das leis”. Menciona-se que “há um relevante material produzido no Parlamento sobre a gestação das leis, discussões profundas e norteadoras do escopo orientador das opções legiferantes adotadas e que jaz adormecido – esquecido e ignorado – pelos operadores do direito (juízes, promotores, procuradores, professores e estudiosos), de modo a configurar-se um descaso para com esta fonte do direito”.
Ainda na justificação do PL, lê-se: “É preciso dar voz ao poder que elabora as leis. É preciso ouvir os argumentos dos legisladores, compreender as suas razões, o que tiveram em consideração ao conceber determinado dispositivo”.
No parecer apresentado pelo deputado federal Enrico Misasi (PV-SP), relator do PL, adiciona-se que a proposição é necessária diante do contexto em que, de acordo com os números ali apresentados (que talvez mereçam uma revisão), 71% das leis são declaradas inconstitucionais pelo STF. Afirma-se que a proposição é adequada em face do aumento da importância do Poder Judiciário, daí a necessidade de ampliar o escopo da fundamentação das decisões judiciais, já que esta (a fundamentação) constitui pressuposto de legitimidade das decisões judiciais.
Na construção do parecer – que retoma o argumento de Alexander Bickel em "The Least Dangerous Branch" –, dada a natureza contramajoritária da jurisdição constitucional, impõe-se um ônus argumentativo mais intenso à magistratura quando da invalidação da vontade popular representada pelo parlamento.
Além disso, o parecer endossa a referida proposição legislativa como uma “resposta congressual ponderada e prudente às situações em que se manifesta o ativismo do juiz constitucional” (p. 6) e que “permite estabelecer uma melhor sinergia entre o legislador e o intérprete-aplicador do direito, em benefício do princípio democrático” (p. 8).
O parecer termina com um alerta no sentido de que, caso o PL seja aprovado, caberá ao Congresso Nacional assegurar que estejam acessíveis ao público os registros dos debates e manifestações quando da apreciação das proposições legislativas. A rigor, isso deveria acontecer independentemente da aprovação da proposta.
Subjaz ao PL 2585/2021 um importante debate acadêmico sobre se os juízes deveriam ou não consultar os chamados “materiais preparatórios” (isto é, as exposições de motivos, justificações, pareceres dos órgãos legislativos, atas taquigráficas com os debates parlamentares, audiências públicas, entre outros documentos produzidos durante o processo de elaboração que representem o “histórico legislativo”) para interpretar as leis.
Nos Estados Unidos, o debate sobre o tema remonta a 1892, com o julgamento do caso Church of the Holy Trinity v. United States, 143 U.S. 457, em que a Suprema Corte dos Estados Unidos conferiu grande peso ao histórico legislativo para fixar uma interpretação “não textual” da lei então em questão. Esse caso é um exemplo de como a intenção legislativa pode ser determinante para fixar uma interpretação jurídica.
Em breve síntese, discutia-se se uma lei aprovada em 1880 que proibia a “importação e migração de estrangeiros sob contrato ou acordo para realizar trabalho nos Estados Unidos” seria aplicável a um contrato entre um estrangeiro (residente fora dos EUA) e uma sociedade religiosa para servir como reitor ou ministro (episcopal). No caso, a Suprema Corte entendeu que a intenção legislativa era a de proibir a importação de “trabalhadores manuais” e não pretendia alcançar os “trabalhadores intelectuais” (brain toilers).
A partir de então, uma farta bibliografia foi produzida sobre a temática, com diversas correntes. Dentro do espaço desta coluna, seria impossível reunir todas.
Grosso modo, no entanto, pode-se esquematizar que, de um lado, estão os textualistas – para quem a única fonte do direito seria o próprio texto legal –, que entendem que a consulta ao “histórico legislativo”, além de produzir interpretações ruins, seria inconstitucional e permitiria a distorção e manipulação dos documentos legislativos. Além disso, defendem que a “intenção legislativa” seria um conceito vazio, que o Poder Legislativo não pode controlar a interpretação dos textos, entre outros argumentos.
De outro lado, para os intencionalistas, a Constituição, ao não obrigar, nem proibir expressamente, permitiria o recurso aos materiais preparatórios. Isso, contudo, como explicado em outra oportunidade, <a href="https://www.academia.edu/65489076/O_ARGUMENTO_DA_INTENÇÃO_DO_LEGISLADOR_ANOTAÇÕES_TEÓRICAS_SOBRE_USO_E_SIGNIFICADO">não significa que o argumento da intenção do legislador tenha primazia em todas as ocasiões</a>, mas apenas que a intenção legislativa não pode ser considerada algo simplesmente “irrelevante” em todos os casos.
O debate sobre as teorias normativas da interpretação judicial é infindável. Nesse em específico, possivelmente, há algumas falácias de lado a lado: assim como o textualismo não é capaz de resolver adequadamente toda a gama de problemas jurídicos que possam surgir em concreto, considerar a intenção legislativa tampouco significa passar por cima dos textos legais. Há uma clara falsa oposição entre um e outro.
Seria possível apontar também a falácia do espantalho: os intencionalistas não reivindicam que os materiais preparatórios (ou o histórico legislativo) tenham a mesma autoridade dos textos normativos. Ao menos não é essa a pintura que corresponde à maioria dos defensores do valor do processo legislativo.
Além disso, um textualismo estrito (ou muito rigoroso) que ignore a intenção legislativa é incoerente tanto na teoria como na prática. Na verdade, buscar o propósito das leis pode ser um dos métodos mais objetivos para definir o significado dos textos. Daí que o ponto que parece central a esta colunista está na conexão que existe entre a teoria da legislação e a teoria da interpretação.
A partir do momento em que se leva a sério o processo decisório legislativo – isto é, quando se reputa valiosa a adoção de métodos, técnicas e procedimentos que aperfeiçoem a tomada da decisão para a criação de normas –, a consequência natural dessa assunção será a consideração (ainda que de forma não determinante) do trabalho legislativo no momento da aplicação.
A occasio legis, assim entendida como as circunstâncias em que a lei foi gerada, é um dos componentes da interpretação, que parte do texto, mas não pode menosprezar o respectivo contexto. Daí o claro equívoco em relegar os materiais preparatórios à irrelevância.
A operação de examiná-los pode não ser necessária em todos os casos, mas em alguns (e a grande questão é definir quais), indubitavelmente, a compreensão do problema social que se pretendia resolver, dos objetivos que se almejavam alcançar e das alternativas em jogo quando da deliberação legislativa, será decisiva para a interpretação.
Nesse sentido, a proposta do PL 2585/2021 é salutar, na medida em que os argumentos que guiaram os legisladores na elaboração das normas de fato devem ter algum peso no momento da aplicação das leis. Sem dúvidas, quanto maior for a argumentação legislativa entorno de determinada opção feita, maior a racionalidade legislativa.
Leis racionais são leis que contam com boas razões. Nessa situação, está mais que justificada a deferência ao legislador, sobretudo dentro dos espaços de livre conformação legislativa da matéria (isto é, quando a Constituição não pré-determina qual deve ser a atuação do legislador).
Mas, como não poderia deixar de ser, é claro que o legislador pode falhar. E para verificar se de fato há um erro, uma decisão arbitrária ou equivocada, também deve ser examinada a argumentação legislativa. É preciso obter informações antes de presumir um despotismo legislativo.
É por isso que, em alguma medida, o PL é falho ao restringir a obrigação de exame das razões legislativas às discussões sobre a inconstitucionalidade das leis. Ora, a essa altura, já é possível perceber que a correta compreensão da intenção legislativa, da racionalidade da lei, pode ser importante mesmo fora de um debate sobre sua constitucionalidade. A mera atribuição de sentido pode se beneficiar da compreensão das finalidades dos textos legais, a partir da utilização das ferramentas analíticas da teoria da legislação.
Além disso, de certa forma, o PL também limitou muito o material preparatório cuja consulta obriga: só os pareceres das CCJs da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Como sabido, o processo de elaboração das leis tem inequívoca natureza dinâmica, e diversos argumentos vão sendo abandonados ou modificados ao longo da tramitação, até mesmo em função do emendamento parlamentar e dos acordos para aprovação que vão surgindo.
Ou seja, a análise do parecer das CCJs representa só um retrato daquele momento, não o filme completo. De forma isolada, pode não ser suficiente para justificar a escolha. Só com o parecer das CCJs não se antecipa, necessariamente, o desfecho da decisão legislativa. Isso sem contar a enorme frequência com que tais colegiados têm seus pronunciamentos substituídos por pareceres em plenário, o que esvaziaria a novidade legislativa.
Enfim, os materiais preparatórios são mais amplos do que só os pareceres das CCJs e toda a sua riqueza pode não estar devidamente sintetizada somente no pronunciamento desses colegiados.
Uma consequência importante da eventual aprovação do PL 2585/2021 será o cabimento de embargos de declaração, nos termos do artigo 1.022, parágrafo único, do CPC, na medida em que se considera omissa a decisão que incorra em qualquer das condutas descritas no referido artigo 489, §1º, em cujo dispositivo se pretende inserir o inciso VII.
Ocorre que são grandes as chances de que os destinatários da desejável novidade legislativa prontamente adotem uma “interpretação defensiva”, à semelhança do que foi feito no Enunciado nº 9 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), de acordo com o qual “é ônus da parte, para os fins do disposto no artigo 489, §1º, V e VI, do CPC/2015, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula”.
Na prática, o referido verbete “desobriga” os juízes de conhecer e aplicar os precedentes “de ofício”, atribuindo à parte que invoca a aplicação de um precedente, enunciado de súmula ou jurisprudência a obrigação de identificar os fundamentos determinantes, de realizar o distinguishing ou overruling, conforme o caso.
Ou seja, há grandes chances de que o eventual novo inciso VII do artigo 489, §1º, do CPC, tenha o mesmo destino interpretativo dos incisos V e VI, deixando para a parte que reclama da força da intenção legislativa o ônus de “demonstrá-la” com base nos materiais preparatórios.
No entanto, como explicado <a href="https://www.academia.edu/65489076/O_ARGUMENTO_DA_INTENÇÃO_DO_LEGISLADOR_ANOTAÇÕES_TEÓRICAS_SOBRE_USO_E_SIGNIFICADO">aqui</a>, nem sempre a utilização do argumento da intenção do legislador depende da corroboração empírica, por mais que esse elemento proporcione maior força a esse argumento interpretativo. Além disso, essa possível “interpretação defensiva” à la Enunciado nº 9 da Enfam poderá proporcionar, precisamente, a distorção do histórico legislativo criticada pelos textualistas.
O ideal mesmo seria que a consideração das razões legislativas não dependesse de uma disposição legal que imponha esse exame como obrigação dos juízes em todos os casos. A rigor, toda argumentação judicial deve ser uma mera continuação da argumentação legislativa. No mundo ideal em que os legisladores motivem as leis, o recurso às razões legislativas pode ser útil para iluminar sua melhor aplicação.

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JOTA

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