Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

Em textos passados, a <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/nomografia-constitucional-01092021?amp">coluna já tratou da Constituinte chilena</a> e destacou os termos de uma de suas propostas mais polêmicas, voltada para <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/tribunal-constitucional-chile-19012022">eliminar o Tribunal Constitucional daquele país</a>. Agora, é chegada a hora de noticiar que, ao fim, a ideia não vingou, e a Corte Constitucional foi mantida na <a href="https://www.chileconvencion.cl/wp-content/uploads/2022/07/Texto-Definitivo-CPR-2022-Tapas.pdf">proposta da nova Constituição do Chile</a>, que será objeto de referendo dos cidadãos no próximo dia 4 de setembro.
Então, vale a pena conferir como ficou a disciplina da matéria e, em especial, a “solução” proposta para o problema do ativismo judicial no Chile.
Eis o que estabelece o artigo 377 da proposta de Constituição chilena, em tradução livre: “O Tribunal Constitucional é um órgão autônomo, técnico e profissional, encarregado de exercer a justiça constitucional para garantir a supremacia da Constituição, de acordo com os princípios da deferência ao legislador, da presunção da constitucionalidade da lei e da busca de uma interpretação conforme à Constituição. As suas decisões se baseiam-se exclusivamente em fundamentos jurídicos".
Do texto, chama a atenção para a positivação de uma clara diretriz interpretativa a ser adotada pela Corte Constitucional, qual seja, a deferência ao legislador. Essa estratégia de dizer como os juízes devem interpretar as normas não é nova, embora um tanto quanto ingênua, e já foi objeto de crítica em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/os-legisladores-os-juizes-os-advogados-e-a-equidade-19082020">coluna passada</a> quando se comentava sobre a tentativa de proibir os juízes de usar a equidade na fixação dos honorários advocatícios (art. 85, § 8º, CPC).
Mas será tão inútil assim tal previsão expressa?
Nunca é demais recordar que o princípio da presunção de constitucionalidade impõe a quem sustenta a inconstitucionalidade de uma lei a carga de argumentar convincentemente que existe uma incompatibilidade entre o que expressa o texto legislativo atacado e o que determina o texto constitucional. Daí que qualquer dúvida acerca da interpretação correta a ser dada um texto deve ser resolvida em favor da lei, isto é, in dubio pro legislatore.
Juízes e tribunais devem presumir que o legislador não quis aprovar uma norma inconstitucional, tanto nos casos em que as dúvidas digam respeito ao texto da lei, quanto naqueles em que a falta de clareza reside na própria Constituição. O in dubio pro legislatore se trata de uma ficção jurídica para tornar manejável o Direito, uma presunção relativa em favor das leis e atos normativos em geral.
Essa ideia já foi advogada desde 1893 por James Thayler em “<a href="https://www.jstor.org/stable/pdf/1322284.pdf">The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law</a>”: juízes não devem declarar todas as leis que considere inconstitucionais, mas somente aquelas em que a violação da Constituição seja tão manifesta, que não deixe espaço para a dúvida razoável (p. 140). Ou seja, a violação precisa ser patente e clara.
O princípio da presunção de constitucionalidade se associa, então, ao princípio da interpretação conforme à Constituição, este último servindo para operacionalizar o primeiro, a partir da autolimitação da atuação do Poder Judiciário, que nada mais é do que, precisamente, a postura de deferência ao legislador. A justificativa subjacente a tudo isso advém da legitimidade democrática dos legisladores, representantes eleitos pelo povo para promover o interesse público.
No Brasil, notadamente no <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>, é curioso observar que o tema da deferência vem aparecendo cada vez mais na jurisprudência da Corte, muito embora a expressão venha sendo empregada com diversos parâmetros e com grandes disparidades entre os ministros. Na data em que este texto está sendo escrito (em 28 de agosto de 2022), foram encontrados apenas 68 acórdãos em resposta à chave de busca “deferência” na página do STF.
Entre os ministros, em 1º lugar está o ministro Luiz Fux, que usou a palavra “deferência” em 45 decisões de sua lavra, ao passo que o ministro Celso de Mello (um dos mais longevos da Corte), só em uma decisão. Marco Aurélio aparece em 2º lugar, com dez decisões; Barroso em 3º lugar, com seis; Gilmar Mendes e Rosa Weber empatados em 4º lugar, cada um com três decisões; e Cármen Lúcia, Edson Fachin e Alexandre de Moraes só usaram a palavra “deferência” em duas decisões.
Esses números, mesmo superficiais, são sintomáticos do quanto a jurisdição constitucional brasileira discute pouco e ainda precisa amadurecer na construção de indicadores que justifiquem a deferência ao legislador. O atual estado da arte da jurisprudência do STF sobre deferência ainda muito é incipiente, mas na sequência vão algumas pinceladas aleatórias do seu panorama atual.
Por ocasião do julgamento da <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/obterInteiroTeor.asp?idDocumento=13375729">ADC nº 41</a>, por exemplo, afirmou-se que juízes e tribunais não devem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo quando: 1) a inconstitucionalidade não for patente e inequívoca, existindo tese jurídica razoável para preservação da norma (princípio do in dubio pro legislatore); 2) seja possível decidir a questão por outro fundamento, evitando-se a invalidação de ato de outro poder; 3) existir interpretação alternativa possível, que permita afirmar a compatibilidade da norma com a Constituição (princípio da interpretação conforme a Constituição).
A referida decisão ainda avança nos seguintes parâmetros para concretizar a diretriz de deferência ao legislador: “(i) o grau de legitimidade democrática do ato normativo, que se refere à necessidade de conferir tanto mais peso à presunção de constitucionalidade quanto maior o grau de consenso parlamentar e extraparlamentar atingido durante a sua tramitação e votação; (ii) a proteção de minorias estigmatizadas, que diz respeito à possibilidade de enfraquecer a presunção em questão quando a norma limitar direitos de grupos minoritários, ou de reforçá-la quando, ao contrário, houver benefícios em termos de proteção desses grupos e de seus interesses, e (iii) a relevância material do direito fundamental em jogo, que recomenda um escrutínio mais rigoroso nos casos de normas que restrinjam direitos básicos, de alto valor axiológico, como a dignidade humana, a igualdade e a liberdade de expressão” (p. 37).
Já na <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=756026047">SL nº 1.425-AgR</a>, adotou-se a deferência sob o argumento de que o caso concreto envolvia controvérsia de “natureza técnico-científica” e existia “decisão administrativa suficientemente fundamentada e sem aparente ilegalidade”. Por isso, nas palavras do ministro Luiz Fux, “cabe ao Poder Judiciário atuar em princípio com deferência em relação às decisões técnicas formuladas por órgãos governamentais que detém maior capacidade institucional para o equacionamento da discussão” (p. 8).
De forma semelhante, na <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=758378888">ADPF nº 825</a>, também se fez menção à complexidade da matéria para justificar a deferência.
Por seu turno, no MS nº 36.062-AgR, afirmou-se que a conjuntura fática delineada não destoou dos parâmetros da razoabilidade e juridicidade, o que justificaria a postura de deferência aos órgãos com competências técnicas (no caso, o CNJ) para não converter o STF em instância recursal de decisões administrativas.
Já na <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=13065371">ADI nº 5.062</a> a deferência foi justificada por estar-se diante de decisão legislativa “motivada com clareza e consistência” (p. 64), notadamente pelo fato de que o processo legislativo que originou a lei impugnada contou com documentos e relatos de interessados e especialistas ouvidos em audiências públicas conduzidas pelos legisladores.
Em comum, os casos revelam que a racionalidade “procedimental” da decisão questionada seria um indicador importante para a construção da deferência.
Inclusive, não por acaso veio à luz a discussão trazida em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/devem-os-juizes-examinar-os-argumentos-do-legislativo-05012022">coluna passada</a>, sobre o exame judicial da justificação legislativa e da qualidade “procedimental” como elementos que atestariam a racionalidade legislativa (e, potencialmente, a constitucionalidade das leis). Por mais que esse tipo de controle ainda não conte com parâmetros seguros e tenha seus problemas, como já <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/controle-de-constitucionalidade-qualidade-deliberacao-legislativa-14102020">apontado aqui</a>, tem potencial para funcionar como forma de deferência ao legislador. Algumas vezes, só o exame dos materiais legislativos conduz à compreensão das leis.
Retornando ao texto proposto para a nova Constituição chilena, por mais que o dispositivo com os princípios da deferência ao legislador, da presunção da constitucionalidade da lei e da busca de uma interpretação conforme à Constituição vá ser interpretado pelos próprios juízes da Corte Constitucional e não necessariamente represente uma garantia contra decisões “criativas”, contra legem ou mesmo contra constitutionem, trata-se de uma clara mensagem que a assembleia constituinte chilena envia aos seus magistrados.
O ativismo judicial é tão indesejável no Chile quanto no Brasil. Lá, o recado está sendo escrito no texto constitucional. Aqui, conforme assentado na <a href="https://www2.camara.leg.br/buscaQordem/?wicket:interface=:3::::">Questão de Ordem nº 11/2011 da Câmara dos Deputados</a>, diante de uma intromissão indevida sobre as prerrogativas dos legisladores, só resta ao Poder Legislativo o exercício do seu poder de legislar ou, conforme o caso, de reformar a Constituição. Até agora, das vezes em que a resposta do Congresso Nacional veio via emenda à CF, essa foi a posição mantida, ultrapassando-se eventual jurisprudência do STF em contrário.
No Brasil, o problema é que o ativismo judicial já não mais pode ser contrarrestado pela constitucionalização de alguma norma, pois a expansão judicial não vem se limitando à mera interpretação de umas poucas regras, e hoje avança sobre princípios e valores basilares e estruturantes do ordenamento jurídico.
Agora, resta saber quais serão os rumos do constitucionalismo chileno, se é que o texto proposto pelo poder constituinte para a nova Constituição vai ser referendado por lá no próximo dia 4 de setembro, e do constitucionalismo brasileiro, se é que restarão poderes para neutralizar os eventuais excessos provenientes de quaisquer dos demais Poderes constituídos da República.

chile

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JOTA

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