Opinião e Análise

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Roberta Simões Nascimento

Parlamentos não existem somente para legislar, mas indiscutivelmente essa é a principal atividade desempenhada pelo Poder Legislativo, ainda que alguns de seus membros deem mais atenção às questões orçamentárias, ao controle do governo ou às indicações de cargos e autoridades.
Do exercício dessa função legislativa – como de qualquer outro ato estatal – podem surgir danos. Se em tempos de normalidade já se discutia a possibilidade de responsabilizar o Estado por atos legislativos, agora, então, a demanda se acentua, diante de diversas medidas legislativas adotadas durante a pandemia, como o fechamento de estabelecimentos comerciais, a restrição de locomoção e de atividades consideradas não essenciais, etc.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Além disso, os desenvolvimentos teóricos mais recentes vêm acrescentando uma série de pautas normativas de cuidado e diligência na criação das leis, a demandar dos legisladores cada vez mais atenção para com a atividade legislativa típica, a partir de ferramentas como a análises de impacto ex ante e ex post e consultas públicas, entre outras.
Nesse sentido, vem-se pedindo que os legisladores, assim como os cientistas, baseiem suas decisões em fatos, estados de coisas e evidências. Pede-se, ainda, que as medidas legislativas sejam “proporcionais” (imponham o mínimo sacrifício possível), sejam aptas a resolver os problemas a que se destinam (adequada relação meios-fins), e, de preferência, apresentem a respectiva motivação. Somente assim a legislação seria “racional”.
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Nesse contexto, então, surge a pergunta: é possível responsabilizar o Estado por “erro legislativo”? Por leis que, diante de informações empíricas mais atualizadas, foram inúteis (tendo acarretado, assim, danos desproporcionais)? Ou mesmo por leis que simplesmente se mostraram inefetivas, porquanto não alcançaram suas finalidades? É possível atribuir imprudência, negligência ou imperícia ao legislador?
Em tempos passados, a máxima pela qual “the Parliament can do no wrong” consolidava, não só a soberania parlamentar, mas sobretudo a confiança nas intenções do Parlamento, que não se desviaria do direito, das regras do jogo e do bem comum. Daí, exsurgiria uma presunção absoluta de legalidade, que também serviu de fundamento (por muito tempo) para rejeitar a responsabilidade civil por atos legislativos.
Além da soberania, os outros argumentos nesse sentido são: o caráter de normas gerais e abstratas dos atos legislativo (que atingiriam por igual toda a coletividade) e o fato de os legisladores serem representantes eleitos pela própria sociedade, que lhes confere um mandato para a criação do direito (ius novum).
No entanto, modernamente, já não se aceita a tese da total irresponsabilidade, porquanto incompatível com a noção de Estado de direito. Desse modo, convém apresentar as situações em que tal responsabilização tem sido admitida.
No Brasil, a responsabilidade civil do Estado se dá com base na regra geral do art. 37, § 6º, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#adctart17" target="_blank" rel="noopener noreferrer">CF</a>, que não excluiu os atos legislativos de sua abrangência. De acordo com esse dispositivo: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Assim, a responsabilidade seria do Estado, não do próprio Poder Legislativo (que não tem personalidade jurídica), nem dos parlamentares em caráter pessoal. Recorde-se que, pelo art. 53 da CF, os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos, do que decorreria a impossibilidade de responsabilização pessoal desses agentes políticos que, na qualidade de representantes dos interesses da sociedade, editam leis.
Considerando o paralelo com o Poder Judiciário, essa lógica parece acertada: os juízes não têm responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais que praticam (<a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=252829" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RE nº 228.977</a>). O <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">CPC</a>, art. 143, estabelece somente duas situações em que os juízes podem ser pessoalmente responsabilizados no exercício de suas funções jurisdicionais: 1) quando procedem com dolo ou fraude; ou 2) quando recusam, omitem ou retardam, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte (aqui, quando decorrem 10 dias após instados a fazê-lo).
A diferença é que os atos dos juízes não ensejam responsabilidade objetiva do Estado (<a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=603133" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RE nº 553.637 ED</a>) fora das situações em que esteja legalmente prevista (no caso, o art. 5º, inciso LXXV, da CF, que prevê a indenização por erro judiciário e por prisão além do tempo fixado na sentença).
A primeira situação em que a jurisprudência brasileira reconhece a responsabilidade civil do Estado por atos legislativos é a hipótese de lei declarada inconstitucional. De fato, a Constituição é um limite intransponível pela atividade legislativa e impõe o dever de acatá-la em todas as situações.
Esse foi o debate, por exemplo, no <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=31528" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RE nº 8.889</a>, quando (na prática, ainda que com outras palavras) se reconheceu a responsabilidade por “dano tributário” gerado pela cobrança de tributo logo declarado inconstitucional (e que, no caso concreto, tinha implicado a sanção de proibição de circulação por parte do serviço de ônibus).
Mais recentemente, no <a href="http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/45372/47765" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RE nº 153.464</a> e no <a href="http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/45962/46830" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RE nº 169.871</a>, o ministro Celso de Mello chegou a registrar sua posição pela indenizabilidade dos danos acarretados pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8024.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Lei nº 8.024, de 12 de abril de 1990</a>, mais conhecida como Plano Collor, cujos dispositivos determinaram o bloqueio de ativos financeiros.
Sua manifestação se deu em obiter dictum, na medida em que seguiu o entendimento do <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=381918" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RE nº 149.587</a>, considerando a discussão prejudicada, ante devolução dos ativos que tinham sido bloqueados, ante o advento da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8088consol.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Lei nº 8.088, de 31 de outubro de 1990</a> (esse também foi o desfecho da própria <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=346446" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ADI nº 534</a>).
<blockquote class="jota-article__eye">No entanto, o que importa é a consignação de que os danos eventualmente causados pelo Estado por leis inconstitucionais podem ser discutidos na via própria.</blockquote>
Para isso, é necessária a prévia declaração de inconstitucionalidade da lei. No caso do Plano Collor, como dito, isso não chegou a ocorrer, de modo que a responsabilização também ficou prejudicada. Nesse sentido, o REsp nº 571.645, relatado pelo ministro João Otávio de Noronha, que consignou: “Apenas se admite a responsabilidade civil por ato legislativo na hipótese de haver sido declarada a inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado”.
Além do pressuposto da declaração de inconstitucionalidade (que para parte da doutrina também seria possível no controle difuso), é necessário comprovar os requisitos tradicionais da responsabilidade civil: o dano, a ação legislativa e o nexo de causalidade entre o dano e a ação legislativa. Portanto, a mera declaração de inconstitucionalidade não faz surgir presunção absoluta quanto ao dano.
A segunda situação que vem sendo reconhecida como apta a ensejar a responsabilidade civil do Estado por atos legislativos é a de leis de efeitos concretos. Na prática, está-se diante de verdadeiro ato administrativo individualizado que tem apenas a forma de lei, já que materialmente se perdeu o caráter geral e abstrato.
Nesse caso, basta que a lei cause dano injusto a um grupo determinável, independentemente da sua constitucionalidade. O fundamento da responsabilidade recai no princípio da repartição dos encargos sociais, como corolário do princípio da igualdade perante a lei.
Do ponto de vista teórico, até seria possível questionar o condicionamento da indenização à declaração de inconstitucionalidade ou a se cuidar de lei de efeitos concretos, já que, mesmo abstratas, genéricas e, inclusive (em tese) constitucionais, as leis teriam potencial para causar danos.
Hipoteticamente, bastaria que a lei impusesse ônus (sacrifícios) anormais que não atendessem ao interesse público. No entanto, ao menos no Brasil, a deflagração da responsabilidade civil do Estado por atos legislativos é mais rígida, exigindo a prévia desconstituição da presunção de constitucionalidade das leis.
No que diz respeito à omissão legislativa – que seria a terceira situação em que teoricamente caberia responsabilidade civil por (falta de) ato legislativo –, a jurisprudência brasileira é oscilante. No <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=81766" target="_blank" rel="noopener noreferrer">MI nº 283</a>, o STF já chegou a reconhecer – uma vez ultrapassado o prazo assinalado para o legislador sanar a mora – a faculdade de obter, pela via processual adequada, a condenação da União pelas perdas e danos acarretados pela falta da edição da lei necessária ao gozo do direito.
Posteriormente, quanto à falta da lei referida no art. 37, inciso X, da CF (de iniciativa do Poder Executivo para a revisão geral dos vencimentos), o STF entendeu que a indenização era impossível por implicar no próprio reajuste (<a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=457118">RE nº 500.811 AgR</a>).
Nesse sentido, no <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=752530867" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RE nº 565.089</a>, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: “O não encaminhamento de projeto de lei de revisão anual dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no inciso X do art. 37 da CF/1988, não gera direito subjetivo a indenização. Deve o Poder Executivo, no entanto, pronunciar-se de forma fundamentada acerca das razões pelas quais não propôs a revisão”.
De forma semelhante, na <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=13588415" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ACO nº 792 AgR-ED</a>, o ministro Edson Fachin consignou: “O reconhecimento judicial de omissão legislativa em cumprir seu mister institucional em contrariedade a dispositivo constitucional não implica em reconhecer, de pleno direito, que durante o período de vigência do comando sem a edição da espécie legislativa houve violação ao patrimônio jurídico dos destinatários da norma, sob pena de restar caracterizada atípica hipótese de responsabilidade civil do Estado por ausência de ato legislativo”.
Assim, atualmente, parece predominar na jurisprudência do STF o entendimento de que não cabe indenização por omissão dos legisladores.
Como se vê, nos casos acima em que é admitida, está-se diante de responsabilidade em caráter objetivo. Ou seja, não há que se perquirir elemento subjetivo quanto à conduta dos agentes políticos na elaboração de atos normativos. De fato, parece problemático pretender atribuir “culpa” aos legisladores.
De ser assim, o Poder Judiciário estaria censurando o Parlamento pela edição de leis não necessariamente inconstitucionais e sem deixarem de ser gerais e abstratas que – em razão do carácter imperfeito do processo pelo qual foram elaboradas – causam danos. Na prática, implicaria sair de um extremo (da irresponsabilidade, “the Parliament can do no wrong”) para outro: o Estado como um segurador praticamente universal.
Dito com outras palavras, seria inconcebível considerar culposa a conduta dos legisladores, por supostamente terem agido – no processo de elaboração das leis – com negligência imprudência e imperícia.
Tal pretensão equivaleria à responsabilização civil do Estado “por má técnica legislativa” – ou, como aqui se chamou, por “erro legislativo”, aqui entendido como as situações em que as leis apresentam problemas de efetividade ou que passam a carecer de base empírica, diante do advento de novas informações científicas.
Ora, a elaboração legislativa é tarefa complexa, nela atuam inúmeros atores (não só os parlamentares), seguindo diversas etapas necessárias até culminar na aprovação das leis. Não se deve idealizar essa atividade dos legisladores, nem se pode julgá-la sob o viés retrospectivo.
Muitas das decisões legislativas são pautadas por meras especulações sobre seus efeitos. Além disso, os legisladores não são serem oniscientes e onipotentes, nem são capazes de processar toda a informação necessária (que muitas vezes sequer está completamente disponível) para tomar suas decisões.
Assim, é necessário descartar a ideia de que os legisladores sejam (ou precisem ser) perfeitos e completamente racionais. A atividade legislativa se desenvolve sob circunstâncias contextuais, nas quais estão presentes aspectos técnicos – obviamente –, mas também diversos constrangimentos institucionais, não só jurídicos, mas sobretudo políticos.
Outras demandas de ordem prática – inclusive a própria urgência com que muitas decisões legislativas precisam ser tomadas – fazem com que os legisladores precisem se afastar dos princípios ideais que deveriam nortear a elaboração legislativa.
Daí que, diante de um “erro legislativo” ou do fracasso das leis, não há que se falar em responsabilidade civil do Estado para a reparação dos eventuais danos acarretados por isso.
Por essa lógica, ao menos quanto aos atos legislativos editados durante a pandemia – em relação aos atos de gestão, essa é uma outra discussão –, não caberia indenização em face do Estado para reaver o prejuízo causado e os lucros cessantes. Isso, ao menos fora das circunstâncias em que já se reconhece a responsabilidade civil por atos legislativos: 1) leis inconstitucionais; e 2) leis de efeitos concretos.
Tampouco haveria que se falar em responsabilidade civil por omissão legislativa imprópria, calcada em um suposto dever de cuidado do Estado para com seus cidadãos em matéria de saúde, pois está-se diante de situação que justamente exclui a responsabilidade: caso fortuito, força maior ou, se se prefere, evento imprevisível e irresistível provocado por causas que escapam à atuação do Estado. Daí serem inexigíveis leis contrafáticas que pudessem ter evitado ou mitigado os efeitos da pandemia da Covid-19.
Se os efeitos desejados com as leis não se dão – seja por falha de planejamento, pelo advento de novas informações antes não consideradas ou por outros efeitos imprevisíveis (consequências de segunda ordem não antevistas) –, o caso é de simplesmente reiniciar o ciclo da elaboração legislativa, corrigindo as falhas das leis via modificação ou revogação de suas disposições, sempre a partir dos diagnósticos resultantes da avaliação legislativa. É o que se discute, por exemplo, quanto a diversas medidas adotadas durante a pandemia, como o <a href="https://www.thesun.co.uk/news/11472216/coronavirus-lockdowns-waste-time-50-deaths-care-homes-sweden-expert/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">lockdown</a>.
Os deveres legisprudenciais não são propriamente jurídicos – mas políticos e pré-jurídicos – e seu descumprimento não enseja ato ilícito que implique o dever de indenizar. Até pode-se falar em leis “menos legítimas”, mas não só por isso em inconstitucionais ou ilegais. As diversas exigências feitas aos legisladores se sobrepõem e não é possível conferir sempre prioridade a algumas delas, em detrimento de outras. Cada caso é um caso.
Com isso, não se pretende menosprezar todo o cuidado e atenção que se deve ter ao legislar, tema que a cada dia se reveste de maior importância. Trata-se apenas de colocar os assuntos em seus devidos lugares. A teoria da legislação e suas boas práticas precisam ser adotadas por convicção dos próprios participantes da prática legislativa, não pela via judicial ou sob a ameaça de uma “pedagógica” indenização por responsabilidade civil do Estado.
Assim, tanto por conta das circunstâncias da legislação, quanto em razão do caráter meramente moral e metodológico das pautas para melhorar a elaboração legislativa, não parece possível qualquer pretensão de responsabilização, seja dos legisladores, seja do Estado, por leis ruins. Para o bem ou para o mal, a responsabilização dos legisladores pelas leis que fazem só pode ter como juízes os próprios cidadãos, via eleição para chancelar ou rejeitar a plataforma político-ideológica dos candidatos.
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O episódio 42 do podcast Sem Precedentes analisa as acusações de Donald Trump questionando a legalidade do pleito eleitoral nos EUA. Ouça:
https://youtu.be/xRgH-5h1gH8

Plenário do Congresso

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JOTA

A culpa dos legisladores por leis malfeitas e que causam danos

A responsabilidade por &#8216;erro legislativo&#8217;

A responsabilidade por 'erro legislativo'

A responsabilidade por 'erro legislativo': A culpa dos legisladores por leis malfeitas e que causam danos. Leia na coluna Defensor Legis