Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

Na <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/a-emenda-pacheco-e-a-curadoria-das-leis">primeira Defensor Legis do ano</a>, tratou-se da mutação constitucional que ocorreu em relação ao art. 103, § 3º, da CF, pelo qual ao advogado-geral da União caberia a curadoria das leis, consistente na obrigação de, necessariamente, defender o ato ou texto impugnado no âmbito do controle concentrado via ADI e ADC.
Como explicado, o STF e a literatura vêm reconhecendo exceções a esse dever: 1) nos casos em que já existe entendimento firmado da Corte pela inconstitucionalidade; e 2) quando o presidente da República for o autor da ação direta.
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Na prática, entretanto, a relativização dessa obrigação tem ido além dessas exceções; e o AGU vem se posicionando pela inconstitucionalidade das leis impugnadas em diversas ações, como, por exemplo, na <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6943407">ADI 7663</a>, que tem por objeto da lei que proibiu as chamadas “saidinhas” de presos (<a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2024/lei/l14843.htm">Lei 14.843/2024</a>). O trecho da lei chegou a ser vetado, mas o Congresso Nacional rejeitou o veto presidencial por 314 a 126 votos na Câmara e 52 a 11 no Senado.
A <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=779388172&amp;prcID=6943407">manifestação do AGU</a> defendeu a inconstitucionalidade dessa parte da lei, entre outros argumentos, porque “a família é o mais poderoso instrumento de ressocialização dos condenados” (p. 10) e porque “a restrição das saídas temporárias não possui correlação significativa com a proteção da segurança pública” (p. 11). O autor da ação não era o presidente da República e a discussão sobre as “saidinhas” jamais foi objeto de decisão pelo STF. O cenário é, portanto, de curador abandonando o curatelado.
A repetição de episódios como esse mais recente foi o que ensejou a <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9510044&amp;ts=1702399340857&amp;disposition=inline&amp;ts=1702399340857&amp;_gl=1*ooi6bm*_ga*MTg5OTY4MDc1MC4xNjk5OTcxNDM1*_ga_CW3ZH25XMK*MTcwNTI0MjI4OC4yMi4wLjE3MDUyNDIyODguMC4wLjA.">“emenda Pacheco”</a> apresentada à <a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/148030">PEC 8/2021</a>, para impedir que o ato normativo fique sem defesa. No caso do Congresso Nacional, a curadoria das leis passaria a ser realizada pelos órgãos próprios de assessoramento e representação judiciais de suas Casas Legislativas, cujo funcionamento há muito vem sendo reconhecido pelo STF. Já em 1990, logo após a CF, a <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=346229">ADI-MC 175</a> chancelou a opção do constituinte derivado decorrente do estado do Paraná pela criação da carreira de advogados em cada um dos Três Poderes, ou seja, não só no Executivo, mas também no Legislativo e no Judiciário.
Ainda sobre esse ponto, mais recentemente, por ocasião do julgamento então em curso (hoje já finalizado) da <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6415600">ADI 7177</a>, comentou-se sobre os órgãos de assessoramento jurídico e <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/assessoramento-juridico-e-representacao-judicial-dos-tribunais-de-contas">representação judicial dos Tribunais de Contas</a>, cujas lógica e funcionamento se assemelham aos das Casas Legislativas. Ao final, o STF acabou declarando a constitucionalidade da criação de órgão para assessoramento e consultoria jurídica de Tribunal de Contas, incluindo a possibilidade de representação judicial da corte nos casos em que discutidas prerrogativas institucionais ou a autonomia do órgão.
Observe-se que o STF reconheceu a capacidade postulatória dos órgãos jurídicos próprios das Casas Legislativas e dos Tribunais de Contas mencionados. Como sabido, a capacidade postulatória consiste na capacidade técnica que permite ao seu detentor a prática de atos postulatórios em juízo. Em regra, somente os advogados regularmente inscritos na OAB (art. 103 do CPC), o MP (art. 127 da CF) e a Defensoria Pública (art. 4º, § 6º, da LC 80/1994) têm capacidade postulatória.
A partir dos julgados analisados e mencionados nesses textos, observa-se que o STF vem mantendo firme sua jurisprudência de reconhecer aos órgãos despersonalizados (isto é, sem personalidade jurídica) a capacidade processual – também referida como capacidade de ser parte, ou, nas palavras de Pontes de Miranda, a personalidade judiciária. De fato, no ordenamento brasileiro, a personalidade judiciária não depende da existência de personalidade jurídica.
Inclusive, nesse sentido, não custa recordar o teor do enunciado 525 da Súmula do STJ: “A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais”.
Esse raciocínio é o que justifica que também possam ser partes, por exemplo: a massa falida, representada pelo administrador judicial; a herança jacente ou vacante, representada por seu curador; o espólio, representado pelo inventariante; o condomínio, representado pelo seu administrador ou síndico; o nascituro, representado pela gestante etc. Todos esses são entes despersonalizados aos quais se reconheceu a capacidade processual.
Note-se, entretanto, que, nesses últimos exemplos citados, é reconhecida a capacidade de ser parte, mas não a de estar em juízo em nome próprio. Nesse casos, o exercício da capacidade processual depende da representação da parte por um terceiro.
Diferentemente desses casos anteriores, especificamente em relação às Casas Legislativas, aos Tribunais de Contas e ao próprio Poder Judiciário, o STF reconhece tanto a personalidade judiciária (capacidade de ser parte), quanto a capacidade de estar em juízo em nome próprio na defesa de suas prerrogativas. A rigor, quando a parte se faz presente em juízo por meio de seus órgãos, tecnicamente não se trata de representação, mas de presentação, como também já dizia Pontes de Miranda.
A presentação da Casa Legislativa em juízo por órgão jurídico próprio – ainda que limitada à defesa de interesses que assegurem sua autonomia ou independência frente aos demais Poderes – é corolário do próprio sistema de freios e contrapesos que caracteriza o sistema da CF. À autonomia do Poder Legislativo corresponde a autonomia na sua representação judicial.
No caso do Congresso Nacional, nada justifica que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal sejam representados por membros da AGU, ainda que designados ad hoc, nos moldes do art. 22 da Lei 9.028/1996. A imposição dessa representação judicial pela AGU resulta inconstitucional, seja porque as Casas Legislativas dispõem de órgão próprio destinado à sua representação judicial, consultoria e assessoramento jurídico; seja pelo fato de que, existindo um conflito entre Poderes, eventual representação da Câmara ou do Senado pela AGU implicaria claro conflito de interesses, ou, no mínimo, uma assimetria informacional.
A única forma de equacionar essa questão é reconhecer a presentação das Casas Legislativas por um aparato jurídico especializado e livre das ingerências do Poder Executivo, a fim de oportunizar paridade de armas. Não raro as típicas controvérsias interinstitucionais envolvem prerrogativas que estão sendo violadas pelo próprio Poder Executivo.
Por exemplo, têm surgido autuações da Receita Federal determinando o recolhimento de imposto de renda sobre a ajuda de custo paga aos parlamentares para fins de indenização despesas com transporte e outras imprescindíveis para o comparecimento ao Congresso Nacional. Isso, a despeito de já ter sido assentado pela Súmula 87 do Carf que: “O imposto de renda não incide sobre as verbas recebidas regularmente por parlamentares a título de auxílio de gabinete e hospedagem, exceto quando a fiscalização apurar a utilização dos recursos em benefício próprio não relacionado à atividade legislativa".
Uma discussão como essa, no fim do dia, diz respeito ao núcleo das prerrogativas institucionais dos parlamentares e da autonomia do Poder Legislativo. Por um lado, há ato normativo com status primário (legal) das Casas do Congresso Nacional regulamentado a matéria da verba devida aos parlamentares, atribuindo-lhe natureza indenizatória; por outro lado, se o Executivo “dá com uma mão, mas tira com a outra”, está-se arruinando a independência econômica da atividade parlamentar.
Em um caso como esse, há manifesta incompatibilidade de um advogado do Executivo defender o Legislativo. Assim, o que garante a dignidade do Legislativo em juízo é sua atuação por meio de seus órgãos. Trata-se de prerrogativa que se incorpora à independência do Poder Legislativo prevista no art. 2º da CF.
A partir do momento em que se reconhece a necessidade de o Poder Legislativo praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais poderes, não faz qualquer sentido que a Casa Legislativa seja representada por órgão jurídico diverso do seu próprio.
Inclusive, convém insistir em que, pela jurisprudência do STF, o próprio Judiciário também pode criar carreiras especiais para defender judicialmente sua autonomia e sua independência em face dos demais poderes. Além do já mencionado TJPR (ADI 175), cite-se, por exemplo, o TJSP, que, por intermédio da <a href="https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/2012/compilacao-lei-14783-21.05.2012.html">Lei 14.783/2012</a>, criou o cargo de advogado público no seu próprio quadro de carreiras.
Tal lei do Estado de São Paulo foi julgada constitucional pelo STF na <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=748375833">ADI 5024</a>, que se limitou conferir interpretação conforme a Constituição ao parágrafo único do art. 2º dessa lei para fixar que à procuradoria do TJSP seria permitida a representação judicial somente nos casos em que o Poder Judiciário estadual atuar em nome próprio, na defesa de sua autonomia, prerrogativas e independência em face dos demais Poderes.
Nesse julgado, fez-se referência expressa à elucidativa <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=385543">ADI 1557</a>, que julgou constitucional a criação da Procuradoria da Câmara Legislativa do DF, com fundamento na própria autonomia do Poder Legislativo.
Não à toa, por ocasião do julgamento da <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=767938422">ADI 6433</a>, foi aprovada a seguinte tese: “É constitucional a instituição de órgãos, funções ou carreiras especiais voltadas à consultoria e assessoramento jurídicos dos Poderes Judiciário e Legislativo estaduais, admitindo-se a representação judicial extraordinária exclusivamente nos casos em que os referidos entes despersonalizados necessitem praticar em juízo, em nome próprio, atos processuais na defesa de sua autonomia, prerrogativas e independência face aos demais Poderes, desde que a atividade desempenhada pelos referidos órgãos, funções e carreiras especiais remanesça devidamente apartada da atividade-fim do Poder Estadual a que se encontram vinculados".
No finalzinho de 2023, o STF novamente consignou seu posicionamento na <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2083816">ADI 2820</a>, que tinha por objeto o art. 122, § 5º, da Constituição do Estado do Espírito Santo, incluído pela EC 35/2001 (“Compete à Procuradoria-Geral da Assembleia Legislativa a representação judicial e extrajudicial do Poder Legislativo nos atos praticados pelos seus representantes ou por sua administração interna”).
Na ocasião, o STF reiterou que a criação de órgão jurídico vinculado ao Legislativo é opção política de auto-organização dos Estados-membros. Nessa ação, os embargos de declaração foram acolhidos para assentar a “legitimidade da atuação da Procuradoria da Assembleia Legislativa na defesa da autonomia e independência do órgão alcança o resguardo das prerrogativas, competências e funcionamento da Casa e de seus membros. Essas atividades podem ocorrer em feitos de natureza jurídica contenciosa e consultiva, compreendendo os de caráter extrajudicial”; bem como a “possibilidade de defesa das prerrogativas da Casa Legislativa a cargo de sua Procuradoria-Geral não só em relação aos Poderes Executivo e Judiciário, como também frente a órgãos de envergadura constitucional e dotados de independência, como Ministério Público, Defensoria Pública e Tribunal de Contas”.
Visto tudo isso, e notadamente ante a clareza do entendimento do STF, é difícil entender por que alguns juízos de primeira instância ainda insistem em atribuir a representação do Poder Legislativo e seus órgãos a advogados vinculados ao Poder Executivo. Nessa situação, a uma só vez, está-se fulminando a autonomia e a independência do Poder Legislativo prevista no art. 2º da CF e negando autoridade às decisões do STF que reconhecem a constitucionalidade dos órgãos de representação judicial do Poder Legislativo.

congresso 14 02 2024

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JOTA

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