Opinião e Análise

André Rosilho

O estatuto jurídico da empresa pública, sociedade de economia mista e de suas subsidiárias a que alude o art. 173, § 1º, da Constituição, finalmente foi instituído por meio da lei 13.303, de 30 de junho de 2016 (Lei das Estatais). O diploma é aplicável à União, aos Estados e aos Municípios.
O modo de controle das empresas estatais foi uma das principais preocupações do legislador. A esse tema estão conectadas normas sobre transparência (p.ex., art. 8º), governança (p.ex., art. 14 a 26), licitações e contratos (art. 28 a 81) e fiscalização pelo estado e pela sociedade (art. 85 a 90). Algumas delas versam especificamente sobre o controle das empresas estatais por tribunais de contas.
O art. 87 da Lei das Estatais foi nitidamente inspirado no art. 113 da famosa lei 8.666/93 (Lei de Licitações). Tal qual o dispositivo da Lei de Licitações, diz que o controle de despesas decorrentes de contratos e de outros instrumentos será feito por controles internos e pelos tribunais de contas, ficando o órgão interessado (no caso, as empresas estatais) responsável “pela demonstração da legalidade e da regularidade da despesa e da execução, nos termos da Constituição”. Leitor apressado poderá supor que a semelhança entre o caput dos dispositivos se estende a seus parágrafos. Ledo engano.
O § 2º da Lei de Licitações autoriza os tribunais de contas a solicitarem para exame “edital de licitação já publicado” e, exclusivamente em relação a eles, a determinarem “medidas corretivas pertinentes”. Já o § 3º do art. 87 parece ser muito mais amplo. O dispositivo diz que os tribunais de contas poderão solicitar para exame, a “qualquer tempo, documentos de natureza contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional” das empresas estatais, que se obrigarão a adotar as “medidas corretivas pertinentes” que lhes forem determinadas.
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A impressão inicial é a de que, de acordo com a Lei das Estatais, os tribunais de contas poderiam ordenar correções não só em editais de licitação já publicados, mas em qualquer outro documento elaborado pela empresa — inclusive naqueles atinentes às atividades propriamente empresariais (operacionais). E mais: o controle pelos tribunais de contas, por essa leitura inicial, poderia incidir não só sobre decisões já tomadas pelas empresas estatais, mas também sobre o processo de tomada de decisão (antes, portanto, da formação de entendimentos completos e de conclusões consistentes por parte da companhia).
Levado ao pé da letra, o dispositivo transformaria os tribunais de contas em potenciais revisores gerais de toda e qualquer decisão das empresas estatais, inclusive daquelas ligadas à sua atividade-fim. Poderiam avocar para si praticamente qualquer deliberação empresarial. Mas leitura da lei que conduzisse a essa conclusão seria flagrantemente inconstitucional.
É fato que a Constituição alargou as competências dos tribunais de contas, inclusive viabilizando a realização de auditorias operacionais (art. 71, IV). Mas só conferiu a esses órgãos de controle competência para agirem impositivamente (produzindo atos de comando e aplicando sanções) quando da realização de controle de legalidade em matéria financeira (art. 71, II, III, VIII, IX e X). Não os transformou em revisores gerais da administração pública. Ao revés, atribuiu-lhes expressamente a característica de controladores externos (art. 71, caput), ordenando que sua atuação fosse em regra a posteriori.
A própria Lei das Estatais afirma que “o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos” tem de ser feito “nos termos da Constituição” (art. 87, caput). Seria um equívoco ler no diploma autorização para a realização de controle para além das fronteiras delineadas pelo Texto Constitucional.

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JOTA

Constituição não transformou os tribunais de contas em revisores gerais da administração pública

Tribunal de contas na Lei das Estatais

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