Controle Público

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TCU: soberano da regulação, mas sem os ônus do regulador

Para agir como regulador, Tribunal deveria mudar sua governança

TCU Receita Federal cautelares
Sede do Tribunal de Contas da União (TCU), em Brasília. Crédito: Divulgação

Na sessão plenária do último dia 30 de setembro, o TCU deferiu medida cautelar para impedir a ANTT de celebrar termo aditivo que viabilizaria a relicitação da concessão da BR 040 (trecho Brasília-Juiz de Fora)[1].

Sob relatoria da ministra Ana Arraes, o plenário chancelou manifestação da unidade técnica do Tribunal que não concordou com a metodologia de quantificação de bens reversíveis e de outros cálculos adotados pela agência reguladora. A medida é impactante: trava a primeira relicitação do setor rodoviário e passa uma mensagem clara de que nenhuma outra irá adiante sem o aval prévio do TCU.

A relicitação foi disciplinada pela Lei nº 13.448/2017 e foi concebida como uma alternativa inovadora de devolução coordenada e negociada de concessões em que o parceiro privado já não tem mais condições de executar a sua parte na avença. A legislação estipula uma série de requisitos a serem observados pelo poder concedente, e, embora preveja, de forma inédita, a obrigatoriedade de encaminhamento prévio de estudos ao TCU, não dá ao órgão de controle poder de agenda ou de veto.

A medida não destoa da prática do Tribunal, que tem apostado no controle prévio – modelo que, como regra, foi rejeitado pela Constituição e pela legislação que estruturou o TCU – e em uma interpretação ampliativa de seu poder cautelar[2].

É por medidas como essa que o TCU tem sido chamado pela literatura de “soberano da regulação”[3] ou mesmo de “super regulador”[4]. Pedro Dutra e Thiago Reis apontam que o TCU arroga para si uma espécie de missão “reveladora” do interesse público, para com isso se legitimar a dar a última palavra nos assuntos regulatórios.

O TCU impõe à Administração Pública a sua concepção sobre o interesse público, construída com base em seus próprios critérios e metodologias, sem diálogo efetivo com os eventuais interessados no assunto e de difícil controlabilidade.

Do regulador exige-se que estruture processos transparentes, avalie custos e benefícios, promova a oitiva dos interessados e da sociedade civil, sempre sob a vigilância do Poder Judiciário. A Lei Geral das Agências, editada em 2019, procurou aperfeiçoar esses mecanismos e tornou mais rigoroso o processo de escolha dos dirigentes das agências.

Todo esse esforço de modernização das agências reguladoras e de melhoria da regulação terá uma eficácia limitada, pelo menos enquanto o TCU atuar como o “soberano da regulação”.

Nenhum desses traços de arquitetura jurídico-institucional alcançam o órgão de controle, que tem dado a palavra final na regulação mesmo sem fazer análise de impacto regulatório, sem promover audiências e consultas públicas e sem submeter a escolha de seus membros aos mesmos requisitos exigidos dos reguladores.


Episódio desta semana do ‘Sem Precedentes‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa as quase 12 horas de sabatina de Kassio Nunes. Ouça:


[1] Acórdão nº 2.611/2020 – Plenário.

[2] Ver JORDÃO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados: controlador ou administrador? Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Belo Horizonte, ano 12, n 47, p. 209-230, out./dez., 2014.

[3] Cf. DUTRA, Pedro; REIS, Thiago. O Soberano da Regulação: O TCU e a Infraestrutura. São Paulo: Editora Singular, 2020.

[4] Cf. DERBLI, Ludmila Santos. O Tribunal de Contas da União e a indústria do petróleo: uma super agência reguladora em formação? Dissertação de mestrado, FGV Direito Rio, 2019. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/29556>.


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