Opinião e Análise

Gustavo Leonardo Maia Pereira

Na sessão plenária do último dia 30 de setembro, o TCU deferiu medida cautelar para impedir a ANTT de celebrar termo aditivo que viabilizaria a relicitação da concessão da BR 040 (trecho Brasília-Juiz de Fora)<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">[1]</a>. 
Sob relatoria da ministra Ana Arraes, o plenário chancelou manifestação da unidade técnica do Tribunal que não concordou com a metodologia de quantificação de bens reversíveis e de outros cálculos adotados pela agência reguladora. A medida é impactante: trava a primeira relicitação do setor rodoviário e passa uma mensagem clara de que nenhuma outra irá adiante sem o aval prévio do TCU.
A relicitação foi disciplinada pela Lei nº 13.448/2017 e foi concebida como uma alternativa inovadora de devolução coordenada e negociada de concessões em que o parceiro privado já não tem mais condições de executar a sua parte na avença. A legislação estipula uma série de requisitos a serem observados pelo poder concedente, e, embora preveja, de forma inédita, a obrigatoriedade de encaminhamento prévio de estudos ao TCU, não dá ao órgão de controle poder de agenda ou de veto.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" sizes="(max-width: 1080px) 100vw, 1080px" srcset="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg 1080w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos-300x300.jpeg 300w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos-1024x1024.jpeg 1024w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos-150x150.jpeg 150w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos-768x768.jpeg 768w" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A medida não destoa da prática do Tribunal, que tem apostado no controle prévio – modelo que, como regra, foi rejeitado pela Constituição e pela legislação que estruturou o TCU – e em uma interpretação ampliativa de seu poder cautelar<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">[2]</a>.
É por medidas como essa que o TCU tem sido chamado pela literatura de “soberano da regulação”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">[3]</a> ou mesmo de “super regulador”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">[4]</a>. Pedro Dutra e Thiago Reis apontam que o TCU arroga para si uma espécie de missão “reveladora” do interesse público, para com isso se legitimar a dar a última palavra nos assuntos regulatórios.
<blockquote class="jota-article__eye">O TCU impõe à Administração Pública a sua concepção sobre o interesse público, construída com base em seus próprios critérios e metodologias, sem diálogo efetivo com os eventuais interessados no assunto e de difícil controlabilidade.</blockquote>
Do regulador exige-se que estruture processos transparentes, avalie custos e benefícios, promova a oitiva dos interessados e da sociedade civil, sempre sob a vigilância do Poder Judiciário. A Lei Geral das Agências, editada em 2019, procurou aperfeiçoar esses mecanismos e tornou mais rigoroso o processo de escolha dos dirigentes das agências.
Todo esse esforço de modernização das agências reguladoras e de melhoria da regulação terá uma eficácia limitada, pelo menos enquanto o TCU atuar como o “soberano da regulação”. 
Nenhum desses traços de arquitetura jurídico-institucional alcançam o órgão de controle, que tem dado a palavra final na regulação mesmo sem fazer análise de impacto regulatório, sem promover audiências e consultas públicas e sem submeter a escolha de seus membros aos mesmos requisitos exigidos dos reguladores.

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Episódio desta semana do ‘<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Sem Precedentes</a>‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa as quase 12 horas de sabatina de Kassio Nunes. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=KiMAzngUFKY&amp;feature=emb_title
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<a class="sdfootnotesym" style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">[1]</a> Acórdão nº 2.611/2020 - Plenário.
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">[2]</a> Ver JORDÃO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados: controlador ou administrador? Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Belo Horizonte, ano 12, n 47, p. 209-230, out./dez., 2014.
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">[3]</a> Cf. DUTRA, Pedro; REIS, Thiago. O Soberano da Regulação: O TCU e a Infraestrutura. São Paulo: Editora Singular, 2020. 
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">[4]</a> Cf. DERBLI, Ludmila Santos. O Tribunal de Contas da União e a indústria do petróleo: uma super agência reguladora em formação? Dissertação de mestrado, FGV Direito Rio, 2019. Disponível em: &lt;http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/29556&gt;.
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JOTA

Para agir como regulador, Tribunal deveria mudar sua governança

TCU: soberano da regulação, mas sem os ônus do regulador

Todo esforço de modernização das reguladoras terá uma eficácia limitada, pelo menos enquanto o TCU atuar como o “soberano da regulação”.