Opinião e Análise

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Victoria Malta Corradini

Após seis anos de vigência do art. 28 da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lindb">LINDB</a>, existem ao menos 32 enunciados do Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/TCU">TCU</a>) tipificando irregularidades como erro grosseiro. Parece haver uma tendência de associação, pelo tribunal, de erros cometidos por agentes públicos ao adjetivo grosseiro como forma de embasar decisões condenatórias.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
As situações retratadas nos tipos mais abertos (tais como, “descumprimento de normativo da entidade” ou “omissão no dever de prestar contas”) podem abranger múltiplas condutas e levar à interpretação de que qualquer erro passível de ser enquadrado em um deles poderia ser classificado como grosseiro. Por sua vez, alguns enunciados são tão casuísticos que acabam sendo pouco úteis para conferir algum grau de certeza a gestores públicos.
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Os enunciados punitivos não atendem aos objetivos do art. 28 da LINDB, que exige análise detalhada da temeridade da conduta (a responsabilização é limitada a erros comprovadamente graves). Essa avaliação demandaria, do TCU, analisar se as circunstâncias que pautaram a atuação subjetiva do agente poderiam justificar o afastamento da responsabilização, ainda que subsista uma irregularidade.
Para tanto, seria preciso considerar a diligência exigível diante da urgência e da relevância da decisão, os obstáculos à obtenção de informações pelo gestor, as atribuições específicas do seu cargo, o nível de incerteza fática ou jurídica envolvida no momento da tomada de decisão e o grau de aderência da decisão às informações disponíveis e reunidas pelo gestor.
Não é o que vem acontecendo.
Na prática, o tribunal, com base em expectativas previamente formuladas sobre o dever de cuidado esperado do agente público em casos concretos (isto é, em abstrações), tem tipificado como erro grosseiro, na forma de enunciados, desvios cometidos por agentes públicos que ele próprio caracteriza como grave inobservância do dever de cuidado. Tal dever de cuidado, entretanto, não é necessariamente amparado no direito positivo ou em regras claras e precisas.
A tendência de tipificação põe em dúvida a efetividade da discussão introduzida no paradigmático Acórdão 2.391/2018-P quanto ao padrão de comportamento que deve ser utilizado pelo TCU na caracterização do erro grosseiro do art. 28 da LINDB.
Por meio desse julgado (reproduzido em diversas decisões, tais como os acórdãos 2.860/2018-P, 3.327/2019-1C e 63/2023-1C), buscou-se superar o referencial do homem médio com a adoção de um novo parâmetro de comportamento menos rigoroso na análise da culpabilidade do agente (o referencial do administrador com nível de diligência abaixo do normal).
Nesses termos, nem todo desvio em relação à postura do homem médio seria erro grosseiro. O gestor que agisse abaixo da média, mas cujo erro não assumisse contornos de elevada temeridade, não seria passível de ser responsabilizado pelo TCU.
Mas tanto nos casos em que se adotou o referencial do homem médio como naqueles em que se utilizou o novo parâmetro de comportamento, o enquadramento do erro como grosseiro se baseou, essencialmente, nas próprias abstrações do TCU sobre o que seria o dever de cuidado esperado do agente público.
A tipificação de erros como grosseiros apenas reforça o fato desses desvios já configurarem irregularidades. Consequentemente, o administrador médio, ou o administrador abaixo da média, continuam a ser apenas tipos abstratos e idealizados pelo TCU, sem que a utilização desses referenciais confira mais segurança ou previsibilidade ao agente público.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> São eles, os enunciados resultantes dos acórdãos 2.677/2018-P; 185/2019-P; 2.681/2019-1C; 2.699/2019-1C; 1.264/2019-P; 1.264/2019-P; 4.778/2019-1C; 1.941/2019-P; 14.536/2019-1C; 13.053/2019-2C; 6.486/2020-1C; 2.028/2020-P; 610/2021-P; 8.879/2021-1C; 2.459/2021-P; 2.599/2021-P; 22/2021-2C; 26/2022-2C; 778/2022-1C; 1.643/2022-2C; 2.783/2022-2C; 1.241/2022-P; 3.768/2022-2C; 1.918/2022-P; 7.685/2022-1C; 9.209/2022-1C; 2.012/2022-2C; 3.569/2023-2C; 9.007/2023-2C; 3.972/2023-2C; 6.463/2023-2C e 3.328/2023-2C. Esses enunciados foram objeto de análise na dissertação de mestrado intitulada “Erro grosseiro na visão do Tribunal de Contas da União”, de minha autoria, defendida na Faculdade de Direito da USP, que buscou avaliar como o TCU vem interpretando e aplicando a noção de erro grosseiro do art. 28 da LINDB.

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Erro grosseiro é aquilo que o tribunal diz que é

TCU e os enunciados punitivos

Erro grosseiro é aquilo que o TCU diz que é