Opinião e Análise

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Gilberto Mendes C. Gomes

Pedro A. Azevedo Lustosa

Julgado recente do Tribunal de Contas da União (TCU) reforçou o entendimento de que, em processos que apuram condutas imputadas a empresas contratadas pela Administração Pública, cabe ao Tribunal o ônus da prova de eventuais ilegalidades e ao respectivo gestor público a obrigação de demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos públicos (Acórdão 2544/2020-P, relator min. Bruno Dantas<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>).
Na oportunidade, em processo que repercutia operações policiais referentes a desvios por meio de empresas de fachada, avaliou-se a responsabilidade de empresa contratada para a construção de obra em município, haja vista que parte dos serviços pagos pelo ente público não teria sido executada. Assim, estaria ausente a comprovação do nexo de causalidade entre a execução dessas obras e os recursos federais repassados por convênio.
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Contrariando o posicionamento da unidade técnica, o plenário da Corte decidiu que não caberia à empresa provar o nexo de causalidade entre a aplicação de recurso público e sua atuação. Nesse caso, a comprovação da correta aplicação dos recursos caberia ao convenente ou ao próprio Tribunal.
No entendimento do plenário, os atos de gestão propriamente ditos (praticados por gestores públicos, e não por fornecedores de bens e serviços) estariam relacionados ao imperativo constitucional de prestar contas (art. 70, parágrafo único, da CF/88) e, por consequência, submetidos à inversão ope legis do ônus da prova prevista no art. 93 do Decreto-Lei 200/1967 c/c art. 66 do Decreto 93.872/1986.
O mesmo não ocorreria com os indícios de irregularidades atribuíveis a empresas contratadas pela Administração Pública, apurados por meio de denúncias, representações ou fiscalizações da Corte de Contas – processos administrativos sancionadores em que o TCU funciona como instrutor-acusador e julgador. Nesses casos, a regra aplicável, segundo o TCU, seria a do art. 373 do CPC/15<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">Assim, caberia ao próprio Tribunal, nesses casos, a demonstração dos fatos necessários à condenação dos responsáveis – isto é, dos fatos constitutivos da pretensão punitiva.</blockquote>
Apesar de o Tribunal já ter jurisprudência consolidada no sentido de que é ônus seu demonstrar ilegalidades na conduta de fornecedores do Estado<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, é estranho que a unidade técnica continue a sustentar opinião diversa, indicando “que a empresa contratada, revel, teria deixado de produzir prova da regular aplicação dos recursos sob sua responsabilidade”.
O caso sugere a necessidade de o Tribunal seguir zelando pela jurisprudência, especialmente quando processos envolverem, simultaneamente, gestores públicos e particulares contratados — situação em que, segundo orientação do próprio TCU, o ônus da prova deve ser distribuído de modo distinto.
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O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:
https://youtu.be/a6M2upbiCFY
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Reforçando o decidido pelo Acórdão 901/2018-TCU-Segunda Câmara, relator min. José Múcio Monteiro.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Reforçada pelas disposições dos artigos 36 e 37 da Lei de Processo Administrativo, Lei Federal nº 9.784/99.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Há julgados nesse sentido desde 2014 (Acórdãos 5344/2014-1ªC e 901/2018-2ªC, por exemplo.

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JOTA

Contratados pelo Estado não podem ser equiparados a gestores públicos

TCU e o ônus da prova em processo administrativo sancionador

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