Opinião e Análise

André Rosilho

A nova lei de licitações está na mesa do Presidente da República, aguardando sanção ou veto. Na feliz expressão de <a href="https://www.conjur.com.br/2020-dez-23/rafael-oliveira-lei-licitacoes-museu-novidades" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Rafael Oliveira</a>, o diploma é um museu de grandes novidades. Suas normas — a matéria-prima com a qual o Estado brasileiro terá de trabalhar para dar conta dos futuros desafios no campo das contratações públicas — foram construídas com os olhos no retrovisor. Pouca criatividade, muita nota de rodapé para explicar conceitos — sintoma da crença de que a Lei 8.666, de 1993, era boa, mas mal aplicada — e, mais uma vez, a aposta de que o maximalismo é o caminho para os bons contratos.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
A modalidade de licitação “diálogo competitivo” é sopro de ar fresco.
Apesar do cabimento restrito, é instrumento de fato novo, que poderá fazer a diferença em contratações específicas, sobretudo nas que envolvam inovação tecnológica, quando o Estado não é capaz de encontrar soluções “de prateleira” para suas demandas.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>
O procedimento é simples: publica-se edital contendo necessidades do poder público e abre-se prazo para manifestação de interessados em participar; representantes do poder público se reúnem com licitantes pré-selecionados para rodadas de diálogo, sempre de modo transparente; concluído o diálogo e definida a solução mais adequada ao Estado, inicia-se a fase competitiva (uma licitação tradicional), para selecionar a proposta mais vantajosa.
A peculiaridade está na previsão de que o “órgão de controle externo” — no plano federal, o Tribunal de Contas da União (TCU) — “poderá acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato”.
Isto é, após a conclusão do diálogo competitivo, o tribunal de contas dirá se a solução definida pelo poder público é legal ou ilegal, justa ou injusta e se, na sua visão e segundo seus parâmetros, tem bom custo-benefício. Em suma, dirá se está feliz e satisfeito com o resultado do procedimento.
Mas, se o parecer é apenas opinativo, qual é o problema?
As características do TCU — em boa medida presentes nos tribunais de contas em geral — permitem antever que, na prática, esse parecer terá efeitos vinculantes.
<blockquote class="jota-article__eye">O TCU é órgão de controle que não só orienta, mas aplica sanções a gestores públicos. Com o CPF em jogo, não seria estranho que “mudassem de ideia” ante um parecer contrário do tribunal.</blockquote>
Lembre-se que a Lei Orgânica do TCU, em passagem de constitucionalidade duvidosa, chega a prever a aplicação de multa pela prática de “ato de gestão ilegítimo ou antieconômico” (art. 58, III). Afora o risco de punição, eventual insistência em caminho rechaçado pelo tribunal poderá levar à interrupção do certame por tempo indefinido.
O dispositivo, se não for vetado, condicionará a celebração de contratos ao prévio aval do controle, recuperando, em parte, a velha fórmula do registro prévio, rejeitada por constituições brasileiras desde 1967. Será estímulo legal à fagocitose da administração pelo controle. A busca por segurança jurídica e eficácia da fiscalização não pode ignorar o texto constitucional e a repartição de funções entre os Poderes.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Sobre o maximalismo na construção das leis de licitações e contratos, ver André Rosilho. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013.

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JOTA

O parecer do controle não será opinativo

TCU e o diálogo competitivo na nova Lei de Licitações

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