Opinião e Análise

Daniel Bogéa

Ao fiscalizar Agências Reguladoras, o Tribunal de Contas da União (TCU) enfrenta o constante dilema de auditar sem se substituir ao regulador. São frequentes as críticas de que o Tribunal tem expedido atos de comando fundados em reanálises de mérito regulatório.
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Haveria caminhos para um controle de Agências menos controverso e apto a contribuir com o aperfeiçoamento regulatório? Compreendo que sim.
As recentes regras (Leis 13848/19 e 13874/19 e Decreto 10411/20) que impuseram às Agências o dever de realizar Análise de Impacto Regulatório (AIR) oferecem oportunidade para que o controle assuma caráter essencialmente procedimental e contribua de modo decisivo para o sucesso da política de melhoria regulatória.
Bom exemplo vem do Reino Unido, onde o National Audit Office (NAO) ajudou no processo de institucionalização da AIR (ver <a href="https://www.nao.org.uk/report/better-regulation-making-good-use-of-regulatory-impact-assessments/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">aqui</a>, <a href="https://www.nao.org.uk/report/evaluation-of-regulatory-impact-assessments-compendium-report-2003-04/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">aqui</a>, <a href="https://www.nao.org.uk/report/evaluation-of-regulatory-impact-assessments-2005-06/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">aqui</a> e <a href="https://www.nao.org.uk/report/evaluation-of-regulatory-impact-assessments-2006-07/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">aqui</a>). Por lá, as AIR foram auditadas tanto em frequência como em qualidade, tendo sido classificadas em três categorias: (i) aquelas sem impacto positivo algum (pro forma); (ii) aquelas com impacto positivo limitado (informativas); e (iii) aquelas que genuinamente informam e desafiam o regulador (integradas).
As perguntas conduzidas pelo NAO poderiam servir de guia a um esforço concentrado no âmbito do TCU:
<ol>
<li>A análise de impacto foi iniciada cedo o suficiente?</li>
</ol>
A indagação envolve avaliar o atendimento a objetivos regulatórios declarados, a compatibilidade do prazo estabelecido para a análise de impacto e se o regulador considerou alternativas à nova norma, incluindo a decisão de não regular.
<ol start="2">
<li>A etapa de consulta foi efetiva?</li>
</ol>
Cabe aqui analisar se consultas públicas foram realizadas assim que possível, e se foram adotadas ferramentas e técnicas que incentivem a participação qualificada de stakeholders (evitando procedimentos pro forma).
<ol start="3">
<li>A análise de impacto apurou os custos de forma profunda?</li>
</ol>
A eficácia da AIR depende de os custos da regulação serem devidamente considerados. Deve-se adotar a opção regulatória com maior benefício líquido.
<ol start="4">
<li>A análise de impacto apurou os benefícios de forma realista?</li>
</ol>
Diante da possibilidade de viés de seleção que superestime os benefícios de regulação pretendida, é útil investigar se as Agências são realistas em suas projeções. Sem invadir a competência do regulador, o controlador pode fazer sugestões para aperfeiçoar as metodologias utilizadas.
<ol start="5">
<li>A análise de impacto apurou de forma realista a possibilidade de não cumprimento das novas regras?</li>
</ol>
Cabe verificar se as Agências levaram em conta, ao desenhar novas regras, o risco de virem a ser descumpridas, antecipando-se a esse eventual problema.
<ol start="6">
<li>A regulação será monitorada e avaliada de forma efetiva?</li>
</ol>
Não basta que uma nova regulação seja bem planejada. O controlador pode verificar se estão sendo adotadas medidas de monitoramento e avaliação ex post.
A priorização de auditorias de AIR nas Agências federais poderia conferir um lugar de destaque ao TCU no atual contexto de transformação das políticas de melhoria regulatória no Brasil. Há espaço para um controle efetivo da regulação que não se confunde com intromissões indevidas sobre o papel do regulador. A experiência do Reino Unido pode ter algo a nos ensinar.
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JOTA

Como controlar sem se substituir ao regulador?

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