Opinião e Análise

Diogo Uehbe

Criou-se grande expectativa em torno da nova Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (<a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm">Lei 14.133/2021</a>), especialmente quanto às mudanças e inovações que ela promoveria em relação a sua antecessora, a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm">Lei 8.666/1993</a>.
Exemplo disso é o regramento relativo à inexequibilidade das propostas nas licitações para contratação de obras e serviços de engenharia. Tanto na antiga (art. 48, §1º) quanto na nova lei (art. 59, §4º) foi adotado um critério matemático para a caracterização da inexequibilidade das propostas. Os parâmetros, no entanto, mudaram.
<h3><a href="https://conteudo.jota.info/marketing-lp-newsletter-ultimas-noticias?utm_source=jota&amp;utm_medium=lp&amp;utm_campaign=23-09-2024-jota-lp-eleicoes-2024-eleicoes-2024-none-audiencias-none&amp;utm_content=eleicoes-2024&amp;utm_term=none">Assine gratuitamente a newsletter Últimas Notícias do JOTA e receba as principais notícias jurídicas e políticas do dia no seu email</a></h3>
Sobre o tema, chama a atenção o fato de que, assim como na lei revogada, não foi estabelecida na nova lei, de forma expressa e inequívoca, a possibilidade de relativização dessa de hipótese de inexequibilidade, nem a obrigatoriedade de a administração dar ao licitante a oportunidade de produzir prova em sentido contrário.
Aqui cabe recordar que, ainda na vigência da lei anterior, o TCU já havia editado o <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/sumula/*/%2520%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMEROINT%2520desc/53/sinonimos%253Dtrue">enunciado 262 de sua súmula</a>, segundo o qual a inexequibilidade de propostas inferiores a 70% do valor de referência (art. 48, §1º) configuraria, em verdade, uma presunção relativa, devendo a administração dar ao licitante a chance de demonstrar concretamente a exequibilidade de sua proposta. Esse entendimento foi consolidado em inúmeros acórdãos anteriores e posteriores à edição do referido enunciado.
Com a promulgação da nova lei, a Corte de Contas foi novamente testada sobre o tema. E a despeito de um primeiro julgamento em sentido oposto ao do referido enunciado (<a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2198%2520ANOACORDAO%253A2023%2520COLEGIADO%253A%2522Segunda%2520C%25C3%25A2mara%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0">Acórdão de Relação 2198/2023</a>), o tribunal, a partir do <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2651809">Acórdão 465/2024</a>, tem sustentado que a Lei 14.133/2021 não trouxe qualquer dispositivo que impeça a aplicação do raciocínio consagrado na súmula às licitações regidas pelo novo diploma legal (<a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2655978">Acórdão 803/2024</a>, <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2688204">Acórdão 2378/2024</a> e <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2676793">Acórdão 214/2025</a>).
O TCU tem assentado seu entendimento nos seguintes fundamentos:
(i) o dispositivo que trata da hipótese específica de inexequibilidade de propostas para obras e serviços de engenharia (art. 59, §4º) deve ser interpretado de forma sistemática, compatibilizando-se com a previsão genérica que confere à Administração a possibilidade de realização de diligências para aferição da exequibilidade das propostas (art. 59, IV, §2º);
(ii) a Lei 8.666/1993 e a Lei 14.133/2021 trataram da exequibilidade de forma estruturalmente semelhante, não havendo nenhum dispositivo na nova lei que justifique o afastamento do entendimento consolidado na súmula;
(iii) a recusa da administração em diligenciar para aferir a exequibilidade da proposta inferior a 75% do valor orçado pela administração (conforme parâmetro da nova lei) pode prejudicar a seleção da proposta mais vantajosa;
(iv) não cabe ao Estado intervir no mercado para tutelar os licitantes, zelando pela lucratividade de suas propostas, uma vez que a decisão empresarial pela apresentação de proposta tida como inexequível pode ser pautada por interesses legítimos, como a entrada em novos mercados, formação de acervo técnico em novas atividades ou mesmo ganhos reputacionais.
O posicionamento sugere que, na aplicação da Lei 14.133/2021, o TCU não fará mudanças significativas em sua jurisprudência, construída sob a vigência da Lei 8.666/1993, ao menos com relação aos temas em que a nova lei não tiver trazido inovações explícitas e relevantes.
Por um lado, essa postura contribui para a previsibilidade e para a segurança jurídica nos processos de contratação regidos sob a nova lei. Por outro, pode ser um indicativo de que haverá resistência às mudanças concebidas pelo legislador. Algo a ser observado nos próximos anos.

tcu sede

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Corte mantém relativização da inexequibilidade de propostas em licitações de obras e serviços de engenharia, já sob a nova lei

TCU e a renovação de votos com a Súmula 262

TCU mantém relativização da inexequibilidade de propostas em licitações de obras e serviços de engenharia, já sob a nova lei