Opinião e Análise

André Rosilho

Verificadores independentes são entidades privadas, não vinculadas nem à administração contratante nem a particulares contratados, imbuídas da missão de apoiar as partes, de forma técnica e neutra, em temas complexos e sensíveis relacionados à gestão de contratos públicos. Na experiência jurídica brasileira, é comum vê-los na função de fiscais de concessões e de responsáveis pela aferição do desempenho de concessionárias.
Mas como garantir que tais verificadores, que têm assumido importantes funções na gestão de contratos públicos de vulto, efetivamente sejam neutros?
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O TCU abordou a questão no recente <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2382%2520ANOACORDAO%253A2024%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0">acórdão 2382, de 2024</a>, no âmbito do qual determinou à Agência Nacional de Transportes Terrestres (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/antt">ANTT</a>) que, “por ocasião da contratação de futuros verificadores independentes, adot[asse] salvaguardas em relação a qualquer comunicação entre eles e as antigas concessionárias (...) no sentido de proibir qualquer contato entre ambos, para evitar a contaminação dos interesses tratados, estabelecendo que qualquer comunicação ou entrega de documentos deverá fazer-se somente por meio do ente contratante, que é a própria ANTT”.
A determinação foi expedida em acompanhamento de processo de relicitação de rodovias federais, no âmbito do qual unidade técnica do TCU apontara supostas inconsistências metodológicas no cálculo do valor de “investimentos efetuados pela concessionária em bens reversíveis não amortizados ou depreciados, para efeito de futura indenização”. Para a elaboração do cálculo, a ANTT contou com o apoio de verificador independente.
É fora de dúvida que verificadores independentes devam ser imparciais e que autoridades devam se cercar de cuidados para garantir sua imparcialidade. No entanto, o fato de o desafio ser comum a setores e a tipos contratuais variados parece sugerir que o tema deva ser tratado no plano normativo, com algum grau de centralização e uniformidade.
A determinação expedida pelo TCU no acórdão 2382, de 2024, sugere que a ausência de normas gerais pode estimular a criação de padrões de conduta sobre a contratação de verificadores independentes pulverizados, concebidos ad hoc, a partir de critérios casuísticos para nichos específicos da administração. No limite, o movimento pode gerar insegurança jurídica — será que o tribunal passará a considerar como irregular qualquer contratação de avaliador independente não pautada pela diretriz especificamente imposta à ANTT?
No caso, o TCU criou regra geral para a ANTT a partir de elementos muito conectados à situação que lhe chegou para análise — infere-se do acórdão que o verificador independente teria agido para beneficiar a concessionária, razão pela qual a corte decidiu encaminhar sua decisão à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), ao Conselho Federal de Contabilidade, à Procuradoria de República do Distrito Federal, à Polícia Federal e ao Senado e à Câmara, “para conhecimento e providências que julgarem pertinentes”.
O curioso, aqui, é que a percepção de parcialidade do verificador independente derivou unicamente da avaliação de que ele teria adotado critérios equivocados para calcular a indenização a que a concessionária faria jus. A constatação de suposto erro, contudo, não parece suficiente para caracterizar má-fé.

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JOTA

Decisão revela a necessidade de o tema ser tratado no plano normativo

TCU e a imparcialidade do verificador independente

Decisão revela a necessidade de o tema ser tratado no plano normativo