Opinião e Análise

Daniel Bogéa

Chamar o TCU de “quarto poder” legitima uma expansão contínua de suas competências? Não necessariamente. Se o TCU é um quarto poder, isso não significa que deva controlar mais. Significa que deve controlar melhor e sob critérios específicos de autocontenção institucional.
<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-como-quarto-poder">Argumentei anteriormente</a> que a estrutura e o papel institucional da Corte de Contas se aproximam do que a literatura de direito constitucional comparado chama de instituições do “quarto poder”. Embora o TCU seja enquadrado pelo texto constitucional como auxiliar do Legislativo, sua diferenciação funcional e autonomia em relação aos Três Poderes clássicos confere uma posição privilegiada para exercer essa função de “quarto poder” ou “garantidora”, <a href="https://www.cambridge.org/core/books/abs/cambridge-handbook-of-constitutional-theory/guarantor-or-the-socalled-fourth-branch-institutions/F82ECD41600A6D6EAB3954CF40892292">como prefere Tarunabh Khaitan</a>.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
À primeira vista, esse enquadramento sugere maior espaço de atuação à Corte de Contas, reforçando temores sobre o que aparenta ser uma expansão contínua de competências. Mas levar a sério esse papel garantidor também exige limites institucionais claros.
A já mencionada obra <a href="https://global.oup.com/academic/product/responsive-judicial-review-9780192865779">Responsive Judicial Review</a> oferece pistas que podem servir para o estabelecimento de limites, com adaptações que considerem a peculiaridade do papel controlador em relação ao papel judicial. Esses critérios podem ser traduzidos em dimensões concretas de atuação institucional. Um controle externo responsivo exige atenção ao (i) tom de suas decisões, (ii) tipo de remédio proposto, (iii) timing da intervenção, e (iv) escopo.
Isso se reflete na diferenciação entre os remédios jurídicos disponíveis à atuação controladora. A distinção entre recomendação e determinação deveria ser levada mais a sério. Em vez da equivalência observada na prática, um controle responsivo deveria privilegiar instrumentos orientativos, e não apenas impositivos, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/determinacoes-do-tcu-em-fiscalizacao-operacional">como já há muito observara Conrado Tristão nesta coluna</a>.
Outro exemplo prático se oferece no campo do controle de setores regulados. Em certas ocasiões, o TCU parece ter se orientado pela lógica de que “quanto mais controle, melhor”, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/o-dilema-do-controle-publico-quanto-mais-melhor">como alertado por Gustavo Maia nesta coluna</a>. Um controle responsivo exige maior atenção aos riscos de sobreposição de controles e de substituição do gestor ou regulador pelo controlador.
A tentativa de distinção entre controle de primeira e segunda ordem foi um esforço nesse sentido, porém a prática jurisprudencial gera incertezas sobre sua capacidade de funcionar como mecanismo de autocontenção controladora (<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/expansao-da-atuacao-do-tcu-sobre-efpc-expressa-em-seus-normativos-internos">ver exemplo apresentado por Vitória Damasceno nesta coluna</a>).
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Enquadrar o TCU como “quarto poder” significa conectar critérios doutrinários de accountability do direito comparado a aspectos práticos da jurisprudência da Corte de Contas. Conferir maior peso a recomendações e revisitar critérios de autocontenção no controle da regulação são dois primeiros passos nessa direção. O verdadeiro teste de um quarto poder talvez não seja quanto consegue controlar, mas quanto consegue se autocontrolar.

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JOTA

TCU como quarto poder – Parte 2

Limites e autocontenção do Tribunal de Contas da União