Opinião e Análise

Gustavo Leonardo Maia Pereira

Por meio de instrução normativa (IN 91/2022), editada em 22 dezembro de 2022, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a> criou procedimento novo no âmbito da corte, a Solicitação de Solução Consensual (SSC). O objetivo é abrir canal formal para solução consensual de controvérsias e prevenção de conflitos afetos a órgãos e entidades da Administração Pública federal, que envolvam ou não particulares. Para conduzir os processos, foi criada a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex Consenso).
A abertura do procedimento não depende de existência de processo no TCU, mas exige requerimento de autoridade legitimada a fazer consulta ao tribunal; ou de dirigente máximo de agência reguladora; ou do relator, quando houver processo em trâmite na corte. No caso de a solicitação partir do relator, a instauração da SSC dependerá da concordância das partes envolvidas. Embora o novo procedimento admita a participação efetiva de particulares interessados, não lhes é conferida a possibilidade de formular a solicitação de instauração.
A competência para decidir sobre a admissibilidade da SSC é centralizada no presidente do TCU, sem possibilidade de recurso ao plenário. Admitida a SSC, o assunto será analisado por comissão formada por servidor da Secex Consenso, auditor da área responsável pela matéria no TCU, representantes dos órgãos e entidades públicos interessados, e, a critério da Secretária-Geral de Controle Externo do TCU, particulares envolvidos. O plenário, após manifestação do MP junto ao TCU, analisará eventual proposta de solução apresentada pela comissão, podendo aprová-la, rejeitá-la ou sugerir alterações.
Vejo com ceticismo a possibilidade de as partes negociarem um consenso genuíno perante o órgão de controle, mas a novidade parece orientada pelas ideias de horizontalidade, diálogo e cooperação, o que reflete uma busca do TCU em se alinhar com as tendências mais atuais do Direito Administrativo. Gera, assim, a expectativa de que o controlador seja mais atento às circunstâncias concretas do gestor e aberto a diferentes visões sobre o mesmo problema. No entanto, também deixa dúvidas e receios no ar.
Que tipos de controvérsias poderão ser solucionadas por meio de SSC? A IN 92/2023, editada no último dia 25 de janeiro, alterou a IN 91/2022 para fazer constar referência expressa à “competência do TCU”, deixando claro que o tribunal não pode receber solicitações que não se refiram a assuntos sujeitos à sua jurisdição.
Acontece que o TCU tem feito leitura “expansiva” de suas competências, de modo a atuar impositivamente em questões afetas a regulação e concessões, por exemplo.
Disputas relativas a equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão têm sido solucionadas por meio de arbitragem, em ambiente pretensamente imparcial, em que as partes atuam em equilíbrio e com paridade. Será que a criação da Secex Consenso pode acabar produzindo como efeito colateral a “fuga da arbitragem”, caso gestores se sintam tentados – incentivados pelo desejo de prevenir questionamentos futuros do órgão de controle – a levar essas questões para serem resolvidas no âmbito do TCU?

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JOTA

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