Opinião e Análise

Eduardo Jordão

Desejo para 2020: que o Supremo Tribunal Federal (STF) e o próprio Tribunal de Contas da União (TCU) levem mais a sério a disciplina constitucional do poder de cautela da Corte de Contas.
A compreensão atual, seguindo acórdão originário do STF de 2004, é de existência de um “poder geral de cautela” implícito nos poderes corretivos que a Constituição Federal (CF) prevê ao TCU, como forma de torná-los efetivos.
Mas a ideia de competências constitucionais implícitas só faz sentido se for compatível com o sistema de competências atribuído explicitamente pela Constituição. Ora, a Constituição não foi silente sobre a existência de poder cautelar ao TCU. Ela o previu expressamente.
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O art. 71, X, da CF prevê que o TCU poderá determinar a sustação dos efeitos de atos administrativos irregulares. Esta sustação é justamente uma medida cautelar: não anula o ato administrativo nem decide definitivamente sobre sua regularidade. Consiste em providência para evitar que se realizem os efeitos de ato que causaria danos ao erário público até a solução definitiva da questão – medida cautelar, portanto.
Só que a CF não apenas previu qual competência cautelar deteria o TCU, mas também disciplinou o seu exercício. A leitura combinada dos arts, 71, IX e X deixa claro que a sustação dos efeitos de atos irregulares pelo TCU (i) será precedida do esgotamento de prazo que o próprio TCU assinar para que as autoridades pertinentes adotem as soluções cabíveis e (ii) será seguida da comunicação da decisão de sustação à Câmara e ao Senado.
Esta é a extensão do poder cautelar concedido ao TCU e este é o procedimento que deve ser seguido para exercê-lo. Reivindicar poder geral de cautela que permita ao TCU (i) aplicar outras medidas cautelares ou (ii) suspender atos administrativos sem seguir este procedimento não é identificar implicitamente competências que o próprio constituinte teria pretendido estabelecer – é desmantelar e ignorar a sistemática específica que ele previu para a hipótese.
Argumento muito utilizado para defender tal poder geral de cautela é que a atuação preventiva do TCU evitaria dano ao erário. Mas esse argumento tem que ser colocado em perspectiva.
Em primeiro lugar, nos casos em que o TCU entender haver uma ilegalidade num projeto de infraestrutura, por exemplo, o que se tem não é necessariamente um prenúncio de dano, mas apenas um entendimento de uma entidade neste sentido. Mas haverá também entendimento de outra instituição (da administração pública) em sentido contrário.
Em segundo lugar, mesmo que o TCU tenha razão, não é possível supor que a negação a este órgão de um poder geral de cautela implique necessariamente a concretização do dano. É que o direito prevê os remédios para que eles não ocorram. Os interessados em evitá-lo devem recorrer ao Poder Judiciário para obter um provimento liminar cautelar neste sentido. É o Poder Judiciário que, na sistemática constitucional, tem poder geral de cautela.
Reconhecer “poder geral implícito de cautela” ao TCU não é criar solução jurídica para uma situação em que o direito não prevê nenhuma: é substituir a solução prevista pelo direito por outra que se julga mais adequada.

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JOTA

Ideia de poder geral de cautela implícito não condiz com texto constitucional

Quanto e qual poder de cautela para o TCU?

Ideia de poder geral de cautela implícito não condiz com texto constitucional