Opinião e Análise

Gabriela Duque

Seguindo a ambiciosa agenda de controle prévio dos processos de desestatização do Governo Federal, o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) julgou, no final de 2020, o Relatório de Desestatização que tratou da subconcessão do trecho da Ferrovia de Integração Oeste-Leste – EF 334 (FIOL), compreendido entre os municípios de Ilhéus/BA e Caetité/BA (<a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/">Acórdão n°. 3005/2020- Plenário</a>).
A unidade técnica responsável fez quatorze recomendações de alteração nos estudos e documentos que embasam a licitação, dentre elas: (a) a modificação da forma de pagamento da outorga pela exploração dos serviços públicos, de um modelo misto (com parcela fixa do valor paga no momento da assinatura do contrato e parcelas variáveis anuais durante o prazo da concessão) para um modelo de valor fixo puro; e (b) a ampliação do escopo contratual para incluir a operação de dois trechos adicionais de ferrovia e a obrigação de construir novos segmentos da FIOL.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato" rel="attachment wp-att-291327"><img class="size-medium wp-image-291327 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/11/jota-pro-poder-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
Embora o corpo técnico do TCU tenha embasado as recomendações no risco de prejuízos à administração pública, ambas foram rejeitadas pelo Plenário da Corte. Em seu voto, o ministro relator registrou, quanto à alteração do modelo de pagamento da outorga, que “se há mais de uma forma para se tratar a questão e inexiste uma obrigação legal ou normativa que impõe uma única alternativa, deve-se respeitar a discricionariedade do poder concedente”. Com relação à alteração do objeto da subconcessão, disse: “apesar de a unidade técnica apontar a existência de riscos à escolha do trecho, entendo que é necessário respeitar a decisão discricionária do poder concedente.”  
A decisão é notável exemplo de respeito à discricionariedade administrativa por parte do TCU. Mas nem sempre essa é a postura do Tribunal.
Esta <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-respeita-a-discricionariedade-administrativa-23092020">coluna</a> já demonstrou que o TCU, por vezes, adentra no espaço de decisão próprio da administração pública, sob a justificativa de estar diante de situações excepcionais. Em decisão proferida menos de um mês após a destacada acima (<a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/">Acórdão n°. 3251/2020</a>), o mesmo Plenário do TCU disse que “a jurisprudência do Tribunal é no sentido de que, diante da observância de ilegalidades na atuação das agências reguladoras, cabe ao TCU determinar a adoção de medidas corretivas, seja em atos vinculados ou em atos discricionários proferidos pelas referidas agências”.
<blockquote class="jota-article__eye">A julgar pelo quadro acima, ainda não é possível prever em que situações o TCU exercerá autocontenção e resistirá à tentação de se colocar na posição de revisor geral de decisões da administração pública.</blockquote>
Não se extrai da jurisprudência do Tribunal critério claro.
É importante que o TCU tenha como norte o respeito à discricionariedade administrativa. Esse é o caminho para aumentar a segurança jurídica no mundo público e viabilizar a difícil tarefa de modelar projetos de infraestrutura em um país tão repleto de incertezas.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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JOTA

A ausência de critério claro gera insegurança jurídica

Quando o TCU respeita a discricionariedade administrativa?

A ausência de critério claro gera insegurança jurídica