Opinião e Análise

Gabriela Duque

Victoria Malta Corradini

A Lei 13.303/2016 (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-das-estatais">Lei das Estatais</a>) procurou conferir às estatais maior flexibilidade para desenvolver atividades típicas do mundo empresarial. O art. 28, §3º, II, por exemplo, afasta a licitação quando a escolha do parceiro estiver associada às suas “características particulares”, vinculada a “oportunidades de negócio definidas e específicas” e for justificada a “inviabilidade de procedimento competitivo”.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
O Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a>) tem atribuído conteúdo a esses conceitos abertos, estabelecendo parâmetros para a caracterização de uma oportunidade de negócio.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
No Acórdão 2.488/2018-P (parceria Telebras-Viasat<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>), o TCU densificou os critérios legais, exigindo a demonstração da vantajosidade comercial e da “superioridade competitiva” do parceiro, mediante motivação robusta da escolha diante de outros potenciais parceiros.
Sobre as “características particulares” do parceiro, o TCU apontou que a escolha deveria estar amparada em critérios previamente estabelecidos e comparáveis que demonstrassem “superioridade competitiva”. Contudo, a lei exige que as características particulares sejam vinculadas à oportunidade, e não à superioridade do parceiro em relação aos demais agentes do mercado. Um parceiro pode atender especialmente à estratégia da estatal sem superar todos os outros.
Nos Acórdãos 3.230/2020-P e 2.597/2021-P (parcerias do Banco do Brasil<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e do Banco do Nordeste<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>), o TCU reconheceu que seria desnecessária a busca da “competitividade a qualquer custo” na seleção de parceiros, pois a estatal busca atributos de complementaridade voltados a suprir “deficiências, lacunas e limitações”. Também conferiu maior atenção ao processo interno de governança (instâncias decisórias, critérios de seleção, conflitos de interesses e gestão de riscos).
Já no Acórdão 1.744/2021-P (consultorias do BNDES)<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, o TCU aprofundou as características substanciais da parceria: “caráter perene, maior nível de comprometimento e identidade de interesses societários entre os parceiros”. A seleção exigiria ainda “comunhão de objetos sociais”, demonstração da singularidade do parceiro perante o empreendimento, motivação da escolha e ponderação dos custos e benefícios diante de outras opções, além de governança e compliance.
Esses requisitos não estão previstos no art. 28: são critérios construídos pelo TCU para delimitar quais relações contratuais podem receber o tratamento reservado às oportunidades de negócio.
Em precedentes mais recentes, o TCU aprofundou a natureza da relação contratual.
No Acórdão 2.853/2025-P (redes de atendimento contratadas pelo Banco da Amazônia e pelo Banco do Nordeste<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>), o TCU exigiu parceria empresarial efetiva, contrapartidas mútuas, características exclusivas ou diferenciadas do parceiro, inviabilidade do procedimento competitivo e preços de mercado. Para o TCU, a parceria deveria materializar união de esforços, com objetivos compartilhados, o que não estaria presente no caso em questão. Eventual exclusividade ou capacidade diferenciada do parceiro poderia fundamentar eventual inexigibilidade (art. 30 da Lei das Estatais), mas não transformaria a natureza do contrato em parceria.
No Acórdão 2.521/2026-P (contratação de solução de customer experience pelo Basa<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>), o TCU sistematizou uma sequência: primeiro, verificar se existe relação genuinamente associativa, com atuação conjunta, contribuições recíprocas e compartilhamento de riscos e resultados<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>; depois, examinar as características particulares do parceiro e a inviabilidade de procedimento competitivo.
No caso, o fato de a solução ser complexa, customizada e integrada às atividades do banco não foi suficiente para enquadrar a operação como uma verdadeira parceria. O Basa continuaria sendo destinatário do serviço e remuneraria a contratada por entregas e pagamentos periódicos. O TCU afastou a aplicação do inciso II por entender que a contratação não configurava verdadeira parceria empresarial<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
Esse precedente sistematiza os parâmetros para a caracterização das parcerias. Primeiro, é necessário demonstrar a existência de verdadeira relação associativa. Superada essa etapa, passam a ser examinadas as características particulares do parceiro e a inviabilidade de procedimento competitivo. Somaram-se ainda parâmetros relativos à vantajosidade, comparação entre alternativas<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, motivação e formação da decisão empresarial.
O resultado é um teste consideravelmente mais denso do que os elementos previstos na lei. Superioridade competitiva, compatibilidade com preços de mercado, perenidade e comunhão de objetos sociais não constam do dispositivo.
Essa construção do TCU responde a uma preocupação legítima: impedir que contratos ordinários de fornecimento sejam rotulados como parceria para afastar a licitação. Esse receio, contudo, parece ter levado o TCU para além do texto legal.
Há, também, o risco de incoerência. Se a demonstração das características particulares exigir comparação estruturada entre interessados e prova de que a alternativa escolhida supera as demais, reconstrói-se, em um regime que admite a inviabilidade de procedimento competitivo, lógica que se pretendeu afastar.
Cabe ao TCU verificar se a oportunidade, sua racionalidade econômica e a aderência do parceiro ao negócio foram demonstradas, o que envolve apurar se a estatal tomou uma decisão informada, motivada e juridicamente defensável à luz das circunstâncias então disponíveis.
Controlar a consistência dessas razões, contudo, não significa refazer o caminho decisório. Demonstrada uma escolha motivada e aderente aos parâmetros legais, deve haver espaço para o juízo empresarial próprio das estatais. Preservar essa fronteira não reduz o controle: impede que ele esvazie a flexibilidade que a própria Lei das Estatais procurou assegurar.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O art. 28, § 4º, da Lei 13.303/2016 define oportunidades de negócio como a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais, bem como operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente. A amplitude da definição legal é relevante para a interpretação do inciso II do § 3º, pois evidencia que as oportunidades de negócio não se restringem a arranjos societários ou a relações empresariais permanentes.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A parceria previa a exploração comercial da capacidade do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégicas (SGDC), mediante disponibilização de infraestrutura e equipamentos pela Viasat e compartilhamento das receitas obtidas com serviços de comunicação via satélite.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> O processo examinou os procedimentos adotados pelo Banco do Brasil para estruturar e selecionar parcerias estratégicas com empresas privadas, destinadas à exploração conjunta de oportunidades de negócio e à complementação de suas capacidades empresariais.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> O processo avaliou os procedimentos de formação de parcerias estratégicas pelo Banco do Nordeste, incluindo a identificação de oportunidades de negócio, a seleção de parceiros e os mecanismos internos de governança e gestão de riscos.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> O caso envolveu a contratação de consultorias especializadas pelo BNDES para apoiar a estruturação de projetos de desestatização, incluindo avaliações econômico-financeiras, diligências jurídicas e contábeis e assessoria estratégica.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Foram examinadas contratações de empresas como TecBan, Saque e Pague e Banco Topázio para disponibilização de redes de caixas eletrônicos e processamento de transações bancárias realizadas pelos clientes das instituições.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> A contratação pretendida envolvia uma plataforma tecnológica de customer experience, com implantação, integração, customização, operação e suporte, destinada à gestão e ao aprimoramento da experiência dos clientes do banco.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Esse exame considera se as partes possuem obrigações contrapostas ou atuam conjuntamente, se a própria estatal é destinatária da prestação ou a atividade se dirige ao mercado e se os ganhos decorrem de pagamentos entre as partes ou dos resultados da atividade econômica comum. Para o TCU, oportunidade de negócio pressupõe estrutura associativa: atuação conjunta, aproveitamento de atributos complementares, contribuições recíprocas e compartilhamento de riscos e resultados. Os ganhos econômicos não devem decorrer predominantemente do pagamento típico de uma relação bilateral de prestação de serviços.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> O tribunal concluiu que o caso versava sobre prestação remunerada de serviços tecnológicos. A complexidade e a customização da solução não alteravam a natureza contratual, pois não havia atuação econômica conjunta, contribuições recíprocas ou compartilhamento efetivo de riscos e resultados. O relator inicialmente admitiu o enquadramento da operação no art. 28, §3º, II, mas reviu sua posição após o voto revisor, aderindo ao entendimento de que a parceria exige estrutura genuinamente associativa e plurilateral.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> O critério da superioridade competitiva, introduzido no Acórdão 2.488/2018-P, não foi abandonado em precedentes posteriores. Embora os casos mais recentes tenham passado a enfatizar a necessidade de caracterização prévia de uma efetiva parceria empresarial, o Acórdão 2.521/2026-P voltou a mencionar expressamente o parâmetro da superioridade competitiva. Assim, a evolução do entendimento do TCU não representa a superação desse critério, que permanece como referência para a avaliação das características particulares do parceiro, embora não constitua exigência expressa do art. 28, § 3º, II, da Lei 13.303/2016.

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JOTA

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