Opinião e Análise

Ricardo Alberto Kanayama

Neste terceiro artigo da série temática “TCU e controle das contratações públicas”, promovida pelo Observatório do TCU da FGV Direito SP, recupero a discussão sobre a medida cautelar de indisponibilidade de bens de particulares aplicada pelo Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a>).
A discussão sobre a possibilidade de o TCU aplicar essa medida cautelar, geralmente em relação a bens de empresas contratadas pela Administração, recebeu atenção no contexto da Operação Lava Jato, na qual muitas empresas do setor construtivo, acusadas de corrupção, tiveram seus bens indisponibilizados.
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<li> A indisponibilidade de bens de particulares está dentro das competências do TCU?</li>
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O art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU) prevê que “nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.”.
As “mesmas circunstâncias do caput” fazem referência à medida cautelar de “afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.”, que podem se estender à autoridade superior competente do responsável, como prevê o § 1º, do mesmo artigo. O Regimento Interno do TCU reproduz a Lei Orgânica nos art. 273 e 274.
Na literatura, discute-se se a Lei Orgânica, à qual as normas infralegais estão submetidas, autoriza medida cautelar de indisponibilidade contra particulares, uma vez que o art. 44 parece se limitar aos agentes públicos quando usa a expressão “exercício de suas funções”, ou seja, funções do cargo público. Além disso, as circunstâncias elencadas – retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário, inviabilizar o ressarcimento – exigiriam, sempre, fundamentação robusta, não se admitindo presunções. Para isso, critérios claros precisariam ser criados.
Esta Coluna já dedicou atenção ao tema. Em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/onde-esta-o-fundamento-do-poder-geral-de-cautela-do-tcu">2018</a>, André Rosilho diagnosticou um alargamento das competências do TCU por meio das medidas cautelares. Analisando um julgado do TCU, notou que a decisão não explicitava os fundamentos jurídicos para sustentar a indisponibilidade de bens.
<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/para-o-tcu-qual-o-valor-da-lei">Um ano depois</a>, Rosilho retornou ao tema por meio da análise de outra decisão do TCU que, na avaliação do autor, conferiu interpretação ao art. 44, § 2º, da Lei Orgânica, que se afastava da sua literalidade. Além disso, o TCU se apoiava em decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que tratava de situações diversas.
<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/autocontencao-do-tcu">Mas no mesmo ano de 2019</a>, Rosilho destacou o reconhecimento pelo TCU das dificuldades práticas para efetivar a indisponibilidade de bens de particulares, o que tornava a medida cautelar inócua e custosa ao Tribunal. O fato foi reforçado em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-cautelares-restritivas-de-bens">texto de 2020</a>, de Vitória Damasceno, que noticiou a formação de grupo de trabalho com a participação da Advocacia Geral da União (AGU) a fim de aperfeiçoar os instrumentos cautelares.
A despeito do diagnóstico da literatura ser pela impossibilidade de indisponibilização de bens de particulares, o TCU aprovou, em junho de 2024, a <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/norma/NORMA-30043">Resolução 370/2024</a>, que regulamenta as medidas cautelares de indisponibilidade e de arresto. Chama a atenção que nos “considerandos” se afirma “a legitimidade passiva de particulares nos processos de controle externo (STF, MS 25.880/DF, MS 24.379/DF, entre outros) e, por decorrência, sua sujeição às medidas cautelares que busquem preservar a efetividade da decisão de mérito”.
<h2>Os dados do TCU sobre a cautelar de indisponibilidade de bens</h2>
Nos Relatórios Anuais de Atividades do TCU, são apresentados dados sobre a atuação do Tribunal em diversos temas. Um deles é sobre o quantitativo de medidas cautelares de indisponibilidade de bens decretadas.
De 2014 a 2025, os números apresentados pelo TCU podem ser resumidos no gráfico abaixo. Ele foi construído com os <a href="https://contas.tcu.gov.br/ords/f?p=ANEXO_SGT:ANEXOS:0::NO:1:P1_COD_ITEM:41">relatórios de 2015, 2020 e 2025</a>, já que cada relatório traz os números dos últimos cinco anos.
<img class="aligncenter wp-image-606304 size-full" src="https://portal.jota.info/wp-content/uploads/2026/04/grafico-tcu.jpg" alt="" width="1961" height="1150" />
É notório o decréscimo da quantidade de cautelares a partir de 2019. Se em 2017 houve o ápice de 117 medidas decretadas, a partir de 2020, não chegaram a 10 por ano – 2022 e 2024 sequer tiveram medidas cautelares. Os relatórios do TCU não indicam se foram tomadas contra particulares, agentes públicos ou ambos. Todavia, é inegável que este tipo de medida cautelar declinou.
<h2>O TCU desistiu de usar a cautelar de indisponibilização de bens?</h2>
Estabelecer o motivo para o desuso da medida cautelar de indisponibilidade de bens não é simples. De qualquer modo, é possível excluir algumas hipóteses e sugerir outras.
Dentre as hipóteses excluídas estariam fatores institucionais externos, como decisões contrárias do STF. Em 2022, no <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=764914106">MS 25.506/DF</a>, o Supremo, por maioria do plenário, “reafirmou” (embora isso nunca tenha sido claro) a competência dos tribunais de contas para decretar medidas cautelares de indisponibilidade de bens, inclusive de particulares.
Mudança institucional interna, com revisão do entendimento pelo próprio TCU (uma autocontenção), parece improvável. A Resolução 370/2024 demonstra direção contrária, de reafirmação e expansão das competências do tribunal.
Parece-me que a diminuição da quantidade de indisponibilidade decorreu de limitações práticas na implementação da medida, como Rosilho e Damasceno haviam sugerido nos textos citados. Como a nova resolução detalha procedimentos e dá instrumentos ao tribunal, não se pode afirmar que o TCU desistiu da cautelar de indisponibilização. Observar o comportamento do TCU nos próximos anos é fundamental para se ter diagnóstico mais preciso.

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JOTA

Dados indicam redução do uso da medida cautelar pela Corte nos últimos anos

O TCU desistiu de indisponibilizar bens de particulares cautelarmente?

Dados indicam redução do uso da medida cautelar pelo Tribunal de Contas da União (TCU) nos últimos anos