Opinião e Análise

Juliana Bonacorsi de Palma

Em 26 de julho, em meu artigo <a href="https://jota.info/colunas/controle-publico/tcu-erra-ao-atacar-acordos-de-infraestrutura-26072017%20" target="_blank" rel="noopener">TCU contra acordos em infraestrutura</a>, tratei da suspensão, pelo TCU, do TAC entre ANATEL e Telefônica. A figura do acordo estava em risco. Depois, o Plenário se manifestou em definitivo e, contrariando sua unidade técnica, aceitou o TAC da Telefônica (Acórdão n.º 2.121/2017). O acórdão é paradigmático e confere sinal verde aos acordos substitutivos de sanção no âmbito da Administração Pública.
Mas o que o TCU tem a dizer sobre acordos administrativos?
Há uma primeira ordem de argumentos que se aproveita para acordos administrativos em geral, ainda que o TCU se valha da locução “TAC”: o TCU reconhece na Lei da Ação Civil Pública permissivo genérico à celebração de acordos administrativos (art. 5º, §6º). Não há necessidade de lei específica ou de decreto. Regulamento editado pela instituição é suficiente. Mas o TCU não se posiciona sobre o mínimo regulamentar.
Ele entende que acordos administrativos têm “natureza negocial, bilateral, de contorno quase contratual-administrativo”, mas não vai além. Já o STJ (REsp 802.060/2009) e o Ministério Público (Resolução 179/2017) se referem aos acordos administrativos como negócios jurídicos, o que viabilizaria a aplicação subsidiária dos preceitos sobre negócio jurídico do Código Civil.
Especificamente quanto aos acordos substitutivos de sanção, o TCU aceitou a substituição de um conjunto de processos de multa por um único TAC com compromissos de ajustamento e de investimento, cuja celebração importa em arquivamento dos processos. Para o TCU, esse arquivamento não é ilegal.
O TCU afastou o argumento de que o TAC importa em renúncia das receitas de multa, que apenas são constituídas após a coisa julgada administrativa. Outro ponto importante diz respeito à extensão do controle: “(...) a decisão sobre os critérios de escolha dos municípios que receberão os investimentos é matéria que escapa ao controle de legalidade realizado pelo Tribunal”.
O TCU reconhece que trocar multas que nunca serão recolhidas por investimentos certos é um bom negócio. Todavia, defende sua competência para controlar acordos quanto a bens e recursos públicos considerando a “materialidade, relevância e risco” a serem apurados.
O acórdão acena para um controle amplo sobre a consensualidade administrativa, mas o controle no caso concreto foi mais contido, pela seriedade e qualidade da instrução processual. Acordos administrativos são atividades-fim, cabendo ao TCU apenas controlar a regularidade do processo de tomada da decisão consensual. Isso foi feito no caso do TAC da Telefônica, em que o TCU avaliou o cumprimento das etapas processuais e a suficiência da motivação. O controle contido, focado no processo administrativo, preserva o plano do acordo quanto aos compromissos negociados e aos objetivos que serão alcançados com a realização dos investimentos programados.

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JOTA

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