Opinião e Análise

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Adrielly Marcel Silva Nunes

Mariana Vilella

O lucro ilegítimo ganhou relevância no cenário brasileiro nos últimos anos, especialmente após a deflagração da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lava-jato">Operação Lava Jato</a>. Contudo o assunto ainda é pouco abordado na doutrina administrativista. 
Por essa razão, uma <a class="c15" href="https://www.google.com/url?q=https://sbdp.org.br/publication/uma-analise-das-decisoes-do-tribunal-de-contas-da-uniao-tcu-sobre-a-aplicacao-e-o-conceito-do-lucro-ilegitimo/&amp;sa=D&amp;source=editors&amp;ust=1743703587206728&amp;usg=AOvVaw3Wsu5AYQDTSoBlQ2WNxXIW">pesquisa da Escola de Formação Pública</a> da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP) mapeou decisões do Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/TCU">TCU</a>) que abordam a aplicação e o conceito de lucro ilegítimo. O objetivo foi analisar de que forma o tribunal de contas utiliza este conceito quando julga contratos celebrados entre entidades privadas e a Administração Pública.
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Foram analisadas 23 decisões do TCU entre 2017 e 2025. O estudo evidenciou que o tribunal conceitua o lucro ilegítimo como benefício econômico obtido por meio de transações marcadas por ilicitude, fraude ou por condutas que afrontam os princípios jurídicos e éticos que regem as relações contratuais e administrativas.
O conceito foi importado pelo TCU da teoria do disgorgement, oriunda da common law, para fundamentar a aplicação do lucro ilegítimo como mecanismo de responsabilidade civil voltado à prevenção e dissuasão de práticas ilícitas. 
O aspecto distintivo dessa teoria é que ela vai além do paradigma compensatório da responsabilidade civil clássica ao viabilizar a restituição dos ganhos indevidos e impedir que se aufira benefício econômico decorrente da prática do ilícito.
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Outro aspecto que se destaca é a ausência de consenso do Tribunal de Contas ao longo dos anos acerca de sua competência para aplicar o instituto jurídico. Um exemplo é o Acórdão 129/2020<a id="ftnt_ref1" href="#ftnt1">[1]</a>, em que o TCU se declarou incompetente para aplicá-lo, por considerá-lo uma medida de caráter sancionatório e não meramente compensatório, de forma que a restituição do lucro ilegítimo dependeria de condenação por improbidade ou corrupção.  
Mas o Acórdão 1.842/2022<a id="ftnt_ref2" href="#ftnt2">[2]</a> marcou uma mudança de entendimento e estabeleceu a tese de que TCU possui competência para determinar a restituição dos lucros considerados ilegítimos, ressaltando que tal determinação não possui natureza punitiva, mas é uma consequência civil-administrativa decorrente da realização de despesas ilegítimas. 
Essa compreensão foi reafirmada no Acórdão 1.835/2024<a id="ftnt_ref3" href="#ftnt3">[3]</a>, no qual o Plenário qualificou o instituto como de natureza reparatória, por consistir na restituição ao erário de valores indevidamente auferidos.
É curiosa a classificação do instituto como reparação e não punição, uma vez que, se foi cumprido o contrato, com a administração recebendo determinado bem ou serviço, a perda de valores para além da restituição do contrato não é mais ressarcimento ao erário, aproximando-se de uma sanção de perda de patrimônio. 
<hr class="c12" />
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<a id="ftnt1" href="#ftnt_ref1">[1]</a> BRASIL. Tribunal de Contas da União (TCU). Acórdão nº 129/2020, Plenário. Relator: Benjamin Zymler, 29.01.2020.
</div>
<div>
<a id="ftnt2" href="#ftnt_ref2">[2]</a> BRASIL. Tribunal de Contas da União (TCU). Acórdão nº 1842/2022, Plenário. Relator: Antonio Anastasia, 10.08.2022.
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<a id="ftnt3" href="#ftnt_ref3">[3]</a> BRASIL. Tribunal de Contas da União (TCU). Acórdão n.º 1835/2024, Plenário. Relator: Benjamin Zymler, 04.09.2024. 
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O lucro ilegítimo e sua aplicação no TCU

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