Opinião e Análise

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Gustavo Leonardo Maia Pereira

Em outubro, o TCU, ao proferir o Acórdão 2.661/2019 que apreciou pedido de reexame do Acórdão 798/2016, concluiu debate sobre sua competência para fiscalizar o Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS). <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/nas-fronteiras-do-controle-deve-o-tcu-abarcar-o-mundo-com-as-maos-04092019" target="_blank" rel="noopener">O tema já foi abordado nesta coluna por </a><a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/nas-fronteiras-do-controle-deve-o-tcu-abarcar-o-mundo-com-as-maos-04092019">Daniel Bogéa, </a><a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/nas-fronteiras-do-controle-deve-o-tcu-abarcar-o-mundo-com-as-maos-04092019">quando do início do julgamento do recurso do ONS</a>. Na ocasião, o autor enfatizou a tendência de expansão da atuação do Tribunal sobre setores regulados e chamou a atenção para os desafios relacionados à definição das fronteiras do controle. 
No caso, não se discutiu a regularidade de nenhum ato específico do ONS. O debate, que dividiu o Tribunal, disse respeito exclusivamente à possibilidade de o TCU fiscalizar o ente. A unidade técnica defendeu que fosse afastada a jurisdição da Corte. 
Mas a relatora, ministra Ana Arraes, chancelou a competência do TCU para o controle do ONS. Dela divergiram os ministros Bruno Dantas e Benjamin Zymler, que consideraram imprópria a sobreposição de controles.
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O ONS é pessoa jurídica de direito privado – associação sem fins lucrativos -, criado em 1998, pela Lei nº 9.648, com a função de exercer as atividades de coordenação e controle da operação, da geração e da transmissão de energia elétrica integrantes do Sistema Interligado Nacional e as atividades de previsão de carga e planejamento da operação do Sistema Isolado. O art. 13 da lei atribui à ANEEL a regulação e a fiscalização de suas atividades. 
Levando em consideração a importância e a natureza das atividades desempenhadas pelo ONS – exercer coordenação sobre os potenciais de energia hidráulica, nas palavras da relatora –, assim como as supostas deficiências da fiscalização exercida pela ANEEL – as agências seriam capturadas por regulados e por partidos políticos, argumentou o ministro Walton Alencar -, a maioria dos ministros acabou por admitir um controle paralelo ao da agência reguladora, que, por sua vez, também é controlada pelo TCU.
Prevaleceu a lógica de que quanto mais controle, melhor. Prova disso é o argumento do ministro Vital do Rego, segundo o qual “o controle nunca é demasiado quando se trata de gasto público”. Na mesma linha, o ministro Walton Alencar defendeu a sobreposição de controles: “não vejo razão para temê-la.” 
O TCU fia-se em compreensão, por muito tempo prevalente no Direito brasileiro, de que todas as intervenções dos órgãos de controle se fazem “para o bem”. 
Ganha corpo na academia, no entanto, uma visão menos idealizada, que procura investigar os custos e os eventuais problemas da intervenção do controlador. Marianna Willeman chama atenção para o fenômeno da accountability overload, que nada mais é do que a “superposição de instâncias de controle sobre a ação administrativa, que, não raro, chega a comprometer a própria eficiência da gestão pública em decorrência de seus excessos e de suas patologias.”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
A representação da relação entre controle e efetividade não é uma curva sempre ascendente, mas sim a de um “U” invertido<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. É ilusório acreditar que, quanto mais controle, melhor será a ação administrativa.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> WILLEMAN, Marianna Montebello. Accountability democrática e o desenho institucional dos Tribunais de Contas no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 293.
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Cf. SCHAPIRO, Mario G. Discricionariedade desenvolvimentista e controles democráticos: uma tipologia de desajustes. Rev. Direito GV, vol. 12, nº 2, São Paulo, mai./ago. 2016.
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TCU parece desprezar a existência do trade-off entre controle e efetividade

O dilema do controle público: quanto mais, melhor?

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