Ricardo Alberto Kanayama
Há duas semanas, esta coluna descreveu as estratégias do Tribunal de Contas da União (TCU) para contornar possível interpretação do Tema 899, do Supremo Tribunal Federal (STF), que considerou prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do TCU.
Uma delas, refletida nos acórdãos 1.482/2020 e 7.687/2020, consiste em fazer um juízo de improbidade administrativa – verificar se houve dolo do agente – a fim de se declarar a imprescritibilidade do ressarcimento, nos termos do Tema 897, do STF.
Esta estratégia do TCU traz surpresa e preocupações.
Surpresa porque altera entendimento consolidado no TCU no sentido de que o processo de tomada de contas não se confunde com o processo judicial de improbidade administrativa (acórdão 1.049/2020) e de que há independência entre as instâncias ainda que o agente tenha sido absolvido em uma delas (acórdão 2.111/2016).
Já as preocupações decorrem de três motivos. O primeiro se refere à competência, uma vez que nem a Constituição nem a lei autorizam o TCU a fazer juízos de improbidade. É inerente a um Estado de Direito que a pessoa saiba quem julga e pelo que está sendo julgada.
Se o primeiro motivo é de competência legal, o segundo é de competência técnica. Improbidade administrativa não é matéria simples, nem mesmo no âmbito do processo judicial. Embora com quase trinta anos, a Lei 8.429/1992 ainda guarda muitas controvérsias na literatura e nos tribunais. O conceito de dolo genérico, usado como principal fundamento nas duas decisões do TCU para afastar a prescritibilidade, carece de contornos precisos e recebe críticas.
Especificamente sobre deixar de prestar contas, prevista como conduta ímproba que viola princípios (art. 11, VI, Lei 8.429/1992) e usada no acórdão 1.482/2020 para afirmar que havia dolo, há no Superior Tribunal de Justiça (STJ) decisões com diferentes fundamentos tanto para condenar o agente quanto para absolvê-lo (comparar EDcl no REsp 852.671/BA e AREsp 282.630/PI, por exemplo), o que atesta a dificuldade no tema.
Finalmente, o terceiro motivo de preocupação refere-se ao contraditório e à ampla defesa.
Ao contraditório, pois se no Judiciário a citação ficta é exceção, no TCU ela é plenamente admissível, já que se presume a confirmação do recebimento da comunicação enviada ao endereço do interessado que consta no sistema do Tribunal de Contas, ainda que ele tenha alterado seu domicílio. É, aliás, o que ocorreu no acórdão 1.482/2020, no qual se decretou a revelia do agente.
À ampla defesa, pois, quanto ao ônus probatório, enquanto na ação de improbidade prevalece o princípio da presunção da inocência, recaindo o ônus sobre o acusador, no TCU prevalece o oposto: é responsabilidade do agente público comprovar o correto uso dos recursos públicos, como o acórdão 7.687/2020 deixou claro.
Também há prejuízo à defesa no tocante à produção de provas, pois no Judiciário ela é mais robusta se comparada ao TCU, que não permite prova testemunhal ou pericial.
Tudo isso aponta que a estratégia usada pelo TCU para afastar a prescritibilidade do ressarcimento ao erário a partir de um juízo de improbidade é preocupante. Que a moda seja passageira.