Opinião e Análise

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Ricardo Alberto Kanayama

Há duas semanas, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/prescricao-e-ressarcimento-do-erario-pelo-tcu-apos-a-tese-899-do-stf-05082020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">esta coluna</a> descreveu as estratégias do Tribunal de Contas da União (TCU) para contornar possível interpretação do <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=753077365" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Tema 899</a>, do Supremo Tribunal Federal (STF), que considerou prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do TCU.
Uma delas, refletida nos acórdãos <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A1482%2520ANOACORDAO%253A2020/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=61f23b30-dca9-11ea-8c39-f3b00b62fa59" target="_blank" rel="noopener noreferrer">1.482/2020</a> e <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A7687%2520ANOACORDAO%253A2020/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/1/%2520?uuid=61f23b30-dca9-11ea-8c39-f3b00b62fa59" target="_blank" rel="noopener noreferrer">7.687/2020</a>, consiste em fazer um juízo de improbidade administrativa – verificar se houve dolo do agente – a fim de se declarar a imprescritibilidade do ressarcimento, nos termos do <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=749427786" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Tema 897</a>, do STF.
Esta estratégia do TCU traz surpresa e preocupações.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Surpresa porque altera entendimento consolidado no TCU no sentido de que o processo de tomada de contas não se confunde com o processo judicial de improbidade administrativa (acórdão <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/1049%252F2020/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=61f23b30-dca9-11ea-8c39-f3b00b62fa59" target="_blank" rel="noopener noreferrer">1.049/2020</a>) e de que há independência entre as instâncias ainda que o agente tenha sido absolvido em uma delas (acórdão <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/2111%252F2016/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=61f23b30-dca9-11ea-8c39-f3b00b62fa59" target="_blank" rel="noopener noreferrer">2.111/2016</a>).
Já as preocupações decorrem de três motivos. O primeiro se refere à competência, uma vez que nem a Constituição nem a lei autorizam o TCU a fazer juízos de improbidade. É inerente a um Estado de Direito que a pessoa saiba quem julga e pelo que está sendo julgada.
Se o primeiro motivo é de competência legal, o segundo é de competência técnica. Improbidade administrativa não é matéria simples, nem mesmo no âmbito do processo judicial. Embora com quase trinta anos, a Lei 8.429/1992 ainda guarda muitas controvérsias na literatura e nos tribunais. O conceito de dolo genérico, usado como principal fundamento nas duas decisões do TCU para afastar a prescritibilidade, carece de contornos precisos e recebe críticas.
Especificamente sobre deixar de prestar contas, prevista como conduta ímproba que viola princípios (art. 11, VI, Lei 8.429/1992) e usada no acórdão 1.482/2020 para afirmar que havia dolo, há no Superior Tribunal de Justiça (STJ) decisões com diferentes fundamentos tanto para condenar o agente quanto para absolvê-lo (comparar <a href="https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1049628&amp;tipo=0&amp;nreg=200601004420&amp;SeqCgrmaSessao=&amp;CodOrgaoJgdr=&amp;dt=20110429&amp;formato=PDF&amp;salvar=false" target="_blank" rel="noopener noreferrer">EDcl no REsp 852.671/BA</a> e <a href="https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1662305&amp;tipo=0&amp;nreg=201300067497&amp;SeqCgrmaSessao=&amp;CodOrgaoJgdr=&amp;dt=20171219&amp;formato=PDF&amp;salvar=false" target="_blank" rel="noopener noreferrer">AREsp 282.630/PI</a>, por exemplo), o que atesta a dificuldade no tema.
Finalmente, o terceiro motivo de preocupação refere-se ao contraditório e à ampla defesa.
Ao contraditório, pois se no Judiciário a citação ficta é exceção, no TCU ela é plenamente admissível, já que se presume a confirmação do recebimento da comunicação enviada ao endereço do interessado que consta no sistema do Tribunal de Contas, ainda que ele tenha alterado seu domicílio. É, aliás, o que ocorreu no acórdão 1.482/2020, no qual se decretou a revelia do agente.
À ampla defesa, pois, quanto ao ônus probatório, enquanto na ação de improbidade prevalece o princípio da presunção da inocência, recaindo o ônus sobre o acusador, no TCU prevalece o oposto: é responsabilidade do agente público comprovar o correto uso dos recursos públicos, como o acórdão 7.687/2020 deixou claro.
Também há prejuízo à defesa no tocante à produção de provas, pois no Judiciário ela é mais robusta se comparada ao TCU, que não permite prova testemunhal ou pericial.
Tudo isso aponta que a estratégia usada pelo TCU para afastar a prescritibilidade do ressarcimento ao erário a partir de um juízo de improbidade é preocupante. Que a moda seja passageira.

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JOTA

Recentes decisões do TCU sobre improbidade administrativa trazem surpresa e preocupações

Improbidade no TCU: será que a moda pega?

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