Opinião e Análise

Gabriela Duque

A existência de diferença tolerável entre os preços de referência adotados pelo TCU e o valor de contratos administrativos sempre foi tema de grandes discussões.
Anos atrás, não eram raras as decisões que tratavam diferenças em patamares próximos a 10% como “variações naturais de mercado” (Acórdão n°. 394/2013-Plenário), inaptas, assim, para caracterizar superfaturamento. Com o passar do tempo, o TCU reviu sua posição e passou a afirmar inexistirem diferenças de preço toleráveis, considerando-as, ainda que em percentuais mínimos, superfaturamento (por exemplo, Acórdãos 1894/2011, 1155/2012, 3095/2014, 2132/2015, 3021/2015, todos do Plenário).
Recentemente, novas luzes foram lançadas sobre a questão. Em processo de tomada de contas especial, julgado em 17/6/2020, representante do Ministério Público junto ao TCU e ministro relator, Bruno Dantas, propuseram, em seus respectivos parecer e voto, julgar regulares as contas dos responsáveis (gestores públicos e empresas contratadas) por contrato de obras com “superfaturamento” de baixa representatividade (Acórdão n°. 1537/2020 – Plenário).
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Segundo o relator, duas seriam as circunstâncias a justificar o desfecho proposto. A primeira, a de o preço do contrato ter sido analisado a partir de amostra, selecionada segundo o método da Curva ABC, correspondente a 60% do executado, subsistindo, assim, itens não examinados, cujos preços poderiam, em tese, alterar a conclusão da existência do superfaturamento (e, de acordo com a mesma lógica, majorá-lo). A segunda trata-se da baixa representatividade do “superfaturamento”, que corresponderia a 0,68% do valor global do contrato, somando a importância de 3,6 milhões.
Em outra recente decisão (Acórdão nº 1965/2020 – Plenário), o ministro relator Raimundo Carrero considerou de “baixa materialidade” a diferença de 2,36% entre os valores de referência e o valor global do contrato, invocando o princípio da bagatela, o qual, segundo ele, seria adotado pela doutrina “para afastar a necessidade de recomposição dos valores aos cofres públicos”.
<blockquote class="jota-article__eye">Os casos têm suas peculiaridades. Mas é inegável que as recentes manifestações apontam para uma direção contrária ou, no mínimo, diferente da consolidada ao longo dos últimos anos pelo TCU, de total repulsa a qualquer diferença entre os preços de referência e o valor da contratação.</blockquote>
Afinal, quais são os parâmetros para a caracterização de superfaturamento em contratos administrativos? Para o TCU, pequenas diferenças entre valores de referência e preço global de contratos são variações naturais de mercado ou superfaturamento intolerável?
É importante que o Tribunal defina sua jurisprudência sobre o tema para que agentes públicos e privados envolvidos nas contratações públicas possam conformar suas condutas às orientações gerais do controlador. Fazê-lo é fundamental para que o TCU possa cumprir com sua missão pedagógica e para o incremento da segurança jurídica no âmbito do controle, em linha com os arts. 24 e 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
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Existe 'superfaturamento' tolerável segundo o TCU?

Decisões recentes sinalizam que ainda não há resposta firme para a pergunta