Opinião e Análise

Daniel Bogéa

André Rosilho

Eduardo Jordão

É fato: com base em <a href="https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/27128280/do1-2018-06-25-instrucao-normativa-n-81-de-20-de-junho-de-2018-27128266">norma interna</a>, o Tribunal de Contas da União (TCU) tem realizado controle prévio de processos de desestatização. Há pouco, por exemplo, deu sinal verde para a concessão da Companhia Docas do Espírito Santo depois que o governo acatou seus apontamentos (Acórdão nº 2.931/2021).
Há intenso debate sobre a conveniência do controle prévio em contratações públicas. De um lado, há quem sustente que o modelo diminui a capacidade dos gestores de tomar decisões, transformando-os em braço quase mecânico do controle. A tendência de acatar o que o TCU propõe decorre de um mix de instinto de sobrevivência (temor de responsabilização), pragmatismo (para agilizar, melhor aceitar) e esperteza (acatar os apontamentos para partilhar riscos). De outro, há quem sustente que ele é fundamental para prevenir modelagens contratuais equivocadas e aperfeiçoar trabalhos técnicos insuficientes e defeituosos.
Mas o direito brasileiro atribui ao TCU o poder de realizar controle prévio de contratações públicas?
A Constituição optou pelo controle a posteriori como regra (ver <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/limites-ao-controle-das-privatizacoes-entre-duvidas-e-certezas-22012020">aqui</a> e <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/a-quem-cabe-dizer-o-que-e-o-interesse-publico-22092021">aqui</a>). A reconstrução dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte corrobora essa conclusão <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Especificamente em relação a contratos, a Constituição de 1988, repetindo a fórmula que passou a ser adotada pela Constituição de 1967, não conferiu ao TCU qualquer poder de veto prévio.
É sedutora a retórica segundo a qual a intervenção prévia seria condição para a efetividade do controle. Por essa lógica, a atuação ex-ante seria necessária para proteger o erário de maus gestores e de órgãos com deficiências estruturais de capacidade regulatória. Mas o limite do controle externo não pode ser redesenhado para além das fronteiras da Constituição. A própria <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/estado-de-direito-ou-de-inseguranca-juridica-04082018">concepção do Estado de Direito</a> contém em seu núcleo a proteção de meios para evitar sua subversão pelos fins.
No plano legal, a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm">Lei 8.666/93</a> autoriza o controle de editais de licitação, mas apenas após sua publicação (artigo 113, §2º). A <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm">Lei 14.133/21</a>, por sua vez, autoriza o tribunal a “suspender cautelarmente o processo licitatório” (artigo 171, §1º). Ao fazê-lo, o diploma não se referiu à fase preparatória, claro, mas ao que vem depois do edital — do contrário, seria incompatível com a Constituição.
Normalmente apontado pelo TCU como base legal para controle prévio de desestatizações, o artigo 18, VIII, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9491.htm">Lei 9.491/97</a>, diz tão somente que compete ao gestor do Fundo Nacional de Desestatização “preparar a documentação dos processos de desestatização, para apreciação do Tribunal de Contas da União”.
A lei se limita a afirmar que o Tribunal irá apreciar (e não aprovar previamente) os documentos relativos a processo de desestatização; não lhe confere poder adicional aos que previu a Constituição <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. O dispositivo, aliás, vigora há 31 anos (desde o artigo 21, XIII, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8031.htm">Lei 8.031/90</a>). Se dele se extraísse competência para controle prévio, teria o TCU se eximido de exercê-la até 1995, quando editou a primeira norma interna sobre o tema (IN 10)?
O TCU pode emitir opinião quando quiser sobre temas de gestão pública. Mas em matéria contratual, sua opinião prévia não é impositiva, não tem força jurídica. No que tange ao controle prévio de contratações, o <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-agigantado-uma-escolha-do-nosso-direito-01122021">TCU agigantado</a> não é escolha do Direito.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Ver André Rosilho. Tribunal de Contas da União – competências, jurisdição e instrumentos de controle. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 74 e ss.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Cf. Eduardo Jordão. “A intervenção do Tribunal de Contas da União sobre editais de licitação não publicados: controlador ou administrador?” (capítulo 11). Tribunal de Contas da União no Direito e na Realidade. São Paulo: Almedina, 2020, p. 349.

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JOTA

Se controle prévio é bom, faltou combinar com o Direito

De onde vem o &#8216;poder&#8217; do TCU para barrar desestatizações?

De onde vem o 'poder' do TCU para barrar desestatizações?

TCU pode emitir opinião quando quiser sobre temas de gestão pública. Mas em matéria contratual, sua opinião prévia não é impositiva